A.O. „PICON” Moldova

Combatem practicile neloiale sau distrugem lanțul de aprovizionare agricol și alimentar? 

Publicat pe 6 iulie 2022 Actualizat pe 6 iulie 2022

Sunt sigură că ați auzit comentarii de genul „așa prevede Directiva UE…” , „din cauza prevederilor Directivei UE…”  aruncate în grabă pentru a închide tema sau pentru a găsi vinovatul unor formulări incluse în acte normative naționale în vigoare sau propuneri legislative. Nu noi, cei ce trebuie să știm ce vrem și de ce avem nevoie pentru a ne atinge obiectivele, să învățăm odată și odată a gândi și a formula reguli de conviețuire economică, dar directivele sunt pricina. Ei, iată că de această dată, cum se zice – „m-a răzghit”. Inspirația de a expune opinia vine de la una din ultimele inițiative legislative (votată în cadrul ședinței Guvernului RM la data de 29 iunie 2022), în continuare – Proiect (https://gov.md/sites/default/files/document/attachments/subiect-02-nu-27-me-2022.pdf) prin care se modifică multpătimita Lege nr.231/2010 cu privire la comerțul interior, iar drept consecință și Legea Concurenței nr.183/2012 și Codul Contravențional nr.218/2008. Scopul declarat – de a combate practicile neloiale proprii lanțului de aprovizionare agricol-alimentar prin transpunerea parțială a prevederilor Directivei (UE) 2019/ 633 din 17/04.2019 privind practicile comerciale neloiale dintre întreprinderi în cadrul lanțului de aprovizionare agricol și alimentar (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/TXT/PDF/?uri=CELEX:32019L0633&from=PL). Un exemplu clasic cum o Directivă atât de necesară de preluat și de completat normele naționale întru a servi soluționării problemelor existente în relațiile dintre furnizori și cumpărători în cadrul aprovizionării cu alimente poate fi folosită drept unealtă pentru a bifa o activitate, o luare de atitudine … Nu știu. Dar dacă se umblă la legi, la legi economice! este inadmisibil de a formula norme fără a le trece prin conceptul economiei de piață, iar dacă nu știm, nu ne ajunge capul – e simplu: de urmat calea preluării conceptului integral (nu copiere integrală a unor norme, ignorarea altora și înserarea propriilor). Autorii Directivei, cu siguranță au testat prevederile raportându-le la legile de bază a economiei de piață, în schimb ceea ce se propune la moment de a fi aplicat în RM și se prezintă drept preluarea Directivei, în opinia noastră, este dezastru pentru funcționarea piețelor vizate, iar scopul nobil de protejare a furnizorilor de produse alimentare va fi deturnat grație permisivității autorităților statutului de a interveni în mecanismul economiei de piață, în baza unor norme ce sfidează legea de bază a pieței – legea cererii și ofertei.

Voi încerca succint să atrag atenția, în primul rând, asupra unor prevederi ce contravin esenței Directivei într-o măsură suficientă pentru transformarea celorlalte prevederi în absurde sau/și nocive. Este vorba despre ignorarea criteriilor menite să determine corect subiecții practicilor neloiale din cadrul lanțului de aprovizionarea agricol și alimentar, și anume subordonat esenței normelor prin care se interzic practicile neloială în cauză. Directiva se aplică  „conduitei comerciale a operatorilor mai mari față de operatorii care au o putere de negociere mai mică”. În calitate de măsură a puterii de negociere se acceptă cifra de afaceri (venitul din vânzări) a operatorilor. Anume în funcție de dimensiunea întreprinderilor, calculată în baza cifrei de afaceri, respectivele pot beneficia de protecție în temeiul Directivei. La calcularea cifrei de afaceri înregistrată de părțile implicate în relații comerciale, Directiva face referință expresă la necesitatea calculării acesteia cu luarea în considerație a prevederilor Recomandării 2003/361/CE a Comisiei, în special articolele 3.4 și 6 , inclusiv definițiile privind „întreprindere autonomă”, „ întreprindere parteneră”, „întreprindere asociată”. Constatăm o ne-corespundere unuia dinte pilonii Directivei: nu este suficientă,  referința la aplicarea normelor Legii 179/2016 cu privirile la întreprinderile mici și mijlocii în sensul identificării întreprinderilor beneficiare de protecție, în consecință – și celor considerate implicate într-o practică neloială. Legea 179/2016 nu conține reguli după care se calculează cifra anuală de afaceri pentru satisfacerea condiției de calificare IMM. Astfel se impune aplicarea conceptului de întreprindere independentă (vezi Legea concurenței nr.183/2012), care permite identificarea în fapt a dimensiunii întreprinderii (calculul cifrei de afaceri totale) și puterii de negociere reale a întreprinderilor implicate. În cazul dat este irelevantă mărginirea la definițiile IMM din Legea 179/2016.

Pentru claritate: să presupunem că un oarecare Furnizor de roșii  (cifra anuală de afaceri – 10 mln. lei, numărul de salariați 25 persoane, deci se încadrează conform Legii  179/2016 în categoria de întreprindere mică) comercializează produsele sale agricole unei întreprinderi- Cumpărător care are în gestiune o rețea de magazine și care nu este o IMM. În caz dacă întreprinderea – Cumpărător își permite careva practici neloiale nominalizate la art.21¹⁶ din Proiectul modificărilor la Legea nr.231/2010 vis-a vis de Furnizorul de roșii, respectiva întreprindere va fi sancționată, iar Furnizorul va beneficia de protecție. În realitate – întreprinderea – Furnizor este controlată de o altă întreprindere – Procesator de produce agricole, care înregistrează o cifră de afacere anuală ce depășește 50 mln. lei cu un număr de angajați de peste 250 persoane (nu este IMM), care este scoasă din ecuație și nu este considerată, în accepțiunea Proiectului, împreună cu Furnizorul, pe care-l controlează,  deținător de o putere de negociere identică cu cea a Cumpărătorului sau poate și mai mare. Întrebare – cine e beneficiarul protejării în cazul dat? Răspuns o întreprindere cu o putere de negociere respectabil de mare. Care este scopul anunțat al Proiectului?

Este important de a înțelege că practicile neloiale interzise conform Proiectului se referă la relațiile verticale între întreprinderi (relații de furnizare și distribuție). Aceste relații, dat fiind natura lor de tranzacții comerciale obișnuite pot fi lovite de nulitate în cazuri aparte și, în acest sens este menită să lucreze Legea concurenței. Cu referire la  normele din Directivă care combat practicile neloiale aplicate în relațiile verticale între întreprinderi în cadrul lanțului de aprovizionare agricol și alimentar – de reținut că se aplică restrictiv: doar anumitor subiecți, practicile fiind expres denumite și foarte atent selectate: așa încât să nu se suprapună cu practicile anticoncurențiale și, în același rând, să nu extindă interdicțiile și sancționarea unor practici comerciale care pot fi considerate nule doar urmare a unor investigații complexe. Prevederile Proiectului oferă autorităților posibilități largi de a exagera în reglementarea relațiilor comerciale. Normele noi, care a completat lista practicilor neloiale din Directivă, indică la o abordare cu totul diferită de cea europeană.

Pentru claritate: una din normele noi (sunt mai multe decât cele listate în Directivă , da, da – „mai catolici decât Papa”) interzice „stabilirea de clauze contractuale prin care părțile își stabilesc interdicții directe sau indirecte, de a cumpăra sau de a vinde produse /servicii de la sau către un terț” (se aplică oricăror tipuri de mărfuri în comerțul interior). Conform Proiectul această clauză e lovită de nulitate și e supusă cu amenzi „de la 50 la 100 de unități convenționale aplicată persoanei fizice, cu amendă de la 200 la 400 de unități convenționale aplicată persoanei juridice” ( propunere din Proiect de completare a Codului contravențional nr.218/2008 cu art. 273 pct.5⁵)), totodată „Examinarea contravenților și aplicarea sancțiunilor contravenționale prevăzute la art.273 pct.5⁵) din Codul Contravențional se efectuează conform procedurilor și atribuțiilor stabilite de Codul Contravențional, dacă aceste fapte nu constituie încălcare a Legii concurenței sau infracțiuni”. La modul practic – Consiliul Concurenței urmează să se convingă că această practica neloială (expusă mai sus) nu constituie o încălcare a Legii concurenței. Cineva din autorii Proiectului s-a descurcat în competența Consiliului Concurenței și procedurile Legii concurenței care urmează a fi respectate pentru a stabili dacă o practică este anticoncurențială sau un act de concurență neloială în sensul Legii concurenții? Deci se propune ca resursele autorității de concurență să fie îndreptate în vederea excluderii unei potențiale practici anticoncurențiale și doar, în acel caz să aplice alte proceduri (Codul Contravențional) pentru a stabili și examina practica comercială neloială în cauză. Să presupunem că Furnizorul încheie un contract de furnizare exclusivă cu Cumpărătorul și acest contract conține clauza interzisă (expusă mai sus). Cine nu ar fi părțile la contract – libertatea contractuală urmează a fi respectată și Consiliul Concurenței, deși poate să vină cu dovezi și probe că una dintre părți la contract are poziție dominantă, abuzul realizat prin practica în cauză trebuie demonstrat, iar dominantul la rândul său are dreptul să-și justifice comportamentul. Este o muncă ce necesită profesionalism de talie! Și e complicat, și durează și e corect că se sapă adânc pentru a face față legăturii cauză-efect, fiindcă  piața nu acceptă intervenții nejustificate, răspunsul acesteia fiind dur. Dacă nu este, urmare a colectării și examinării dovezilor nici una dintre părți cu poziție dominantă sau/și nu este stabilit abuzul de poziție dominantă, Consiliul Concurenței – trebuie (așa decurge din raționamentul Proiectului) să evalueze o potențială restrângerea concurenței prin prisma acordului anticoncurențial. Apropo acordul e vertical și, deci cu potențial scăzut de creare a problemelor de ordin concurențial. Probabilitatea justificării e suficient de înaltă, mai cu seamă că există o serie de derogări și exceptări de la practica (expusă mai sus). Și iată că după toate manipulările (efort destul de costisitor) Consiliul Concurenței ajunge la concluzia că practica (expusă mai sus) nu este una anticoncurențială, nici nu se înscrie în acte de concurență neloială  care țin de competența Consiliul Concurenței în baza Legii concurenței. Gata, Consiliul Concurenței poate trece la examinarea faptei conform Codului contravențional – este clauza – aplicăm sancțiunea, apărăm Furnizorul sau Cumpărătorul…Colivia s-a închis. Directiva nu conține norme de tipul practicii expuse mai sus și multe alte norme noi cu care e împânzit Proiectul.Posibil că autorii Proiectului, cu intenția de a acorda mai multă protecție întreprinderilor cu o putere de negociere mică, au decis să interzică o gamă largă de comportamente comerciale (Directiva doar permite de a introduce reguli mai stricte pentru combaterea practicilor neloiale). Să pornim de la intenția bună! Doar că în acest caz este nevoie de a dispune de expertiză și analiză profundă, de justificări economice, privind efectul la nivel de interes public urmare a implementării acestor intervenții îndrăznețe la nivel de reglementări a tranzacțiilor comerciale.

Este corect, din punctul nostru de vedere, de a pune aplicarea normelor ce combat practicile neloiale prevăzute în Directivă în competența Consiliului Concurenței – autoritatea „dispune de resurse și expertiza necesare îndeplinirii atribuțiilor sale” care urmează a fi ajustate sau/și suplinite (autoritatea are un cuvânt de spus), totuși, celelalte modificări prevăzute în Proiect privind Legea concurenței, în opinia noastră urmează a fi discutate, spre exemplu, prin prisma completării capitolului III „Concurența neloială” din Legea concurenței cu respectivele practici neloiale, revizuirii art.77 „Răspunderea pentru concurența neloială” cu considerarea asigurării sancționării „eficace, proporționale și disuasive și să țină cont de natura, durata, recurența și gravitatea încălcării” (conform Directivei) ș.a. Ar fi necesar și instituirea unui termen pentru adoptarea deciziilor de către Plenul Consiliului Concurenței. Atenție! – nu pentru investigarea faptelor de către echipa de investigare, ci pentru adoptarea deciziilor în baza rezultatelor acesteia.

P.S. După ce am finisat să ne expunem opinia, am văzut Avizul Consiliului Concurenței din 03 mai 2022 (https://competition.md/public/files/Aviz24d42a.pdf) plasat pe pagina oficială a instituției (este apreciabil faptul că respectivele avize se fac publice începând cu anul 2020, este o bună parte din munca depusă de angajații Consiliului Concurenței despre care societatea era informată doar tangențial prin Rapoarte anuale). Subscriem, cu excepția „terciului” de prevederi  Codul contravențional+Legea concurenței, ce vizează sancționarea practicilor neloiale.

Scris de Valentina Novac