A.O. „PICON” Moldova

Punct de vedere asupra proiectului pentru modificarea Legii Concurenței nr.183/2012

Publicat pe 5 aprilie 2023 Actualizat pe 7 aprilie 2023

(conform Notei informative – Autorul proiectului în cauză este Consiliul Concurenței)

„Acordarea termenului de 7 zile în vederea înțelegerii modificărilor propuse la Legea Concurenței în versiunea înaintată pentru consultare publică (volum mare și conținut suficient de complicat pentru întreprinderi) denotă o abordare formală față de prevederile unei Legi de căpătâi pentru asigurarea bunei funcționări economiei țării. Pentru a veni cu mesaj relevant privind proiectul în cauză e nevoie pe lângă cunoștințe și de timp – de care societatea e privată. Această abordare e riscantă – proiectul propus de autori necesită a fi supus unor discuții profesioniste, dezbătut, înțeles și îmbunătățit.

Cu regret, proiectul ridică mai multe semne de întrebare, care fiind  lăsate vor servi drept surse de probleme atăt privind aplicarea normelor materiale căt și de procedură. Spre exemplu, este necesar de a completa Legea Concurenței cu prevederi ce interzic expres  imixiunea membrilor Plenului CC (care de fapt reprezintă o cvasi-instanță) în procesul de investigație.  Membrii Plenului CC sunt antrenați în luarea deciziilor urmare a prezentării raportului lucrat de echipa de investigație și examinării observațiilor întreprinderilor vizate, altor opinii în cadrul audierilor și din acest motiv nu pot fi, în același rând, și investigatori (vezi proiectul-completarea atribuțiilor Plenului CC cu dreptul de solicitare a informațiilor) și persoane cu competență decizională. Dreptul la apărare în astfel de situație nu poate fi considerat  asigurat. În acest  sens, propunem de a exclude din proiect prevederile ce acordă acest drept și de a completa art.42 din Legea Concurenței cu următoarele: „Membrii Plenului Consiliului Concurenței nu au dreptul să intervină în procesul de investigație, cu excepția președintelui Consiliului Concurenței în limita competenței de organizare a activității Consiliului Concurenței.”. De fapt, propunerea în cauză este la moment inclusă în Regulamentul privind organizarea și funcționarea CC,  care, dacă va fi aprobat proiectul așa cum e propus, la sigur, va dispărea). Propunerea e de concept și dacă există tentativă ( așa reiese din proiect) de a permite imixiunea Plenului în procesul de investigație – considerăm imperativ de a revizui prevederile respective.

Reiterăm: sunt multe aspecte ce urmează a fi revizuite  (la capitolul dedicat acordurilor anticoncurențiale – îți vine să…, dar și excluderea „în măsura în care aceasta poate afecta concurenţa” din prevederile ce intezic folosirea poziției dominante sunt absolut inadmisibile  ) Sunt multe…, dar în 7 zile?????. Nu vă grăbiți! Legea Concurenței e una bună, închegată și conformă normelor europene. Lacunele în aplicare țin, în mare,  de alte cauze. Cu toatea acestea, sigur poate și trebuie să fie îmbunătățită, dar nu înrăutățită. Așa cum e prezentat proiectul lasă impresia unei lucrări dedicate confortului Consiliului Concurenței și mai puțin creării acestuia pentru mediul de afaceri.  Pentru a fi corecți – menționăm drept benefică majorarea pragului pentru notificarea concentrărilor economice.  Propabil mai sunt, dar, oameni buni, în  7 zile? În concluzie -e de lucrat și nu de bifat!”

Am fost asigurați că opinia de mai sus este înregistrată și va fi examinată în cadrul procesului de definitivare a proiectului  de modificare a Legii concurenței. Cu toate acestea, dat fiind importanța Legii Concurenței, am decis să ne expunem asupra modificărilor propuse în secțiunea problemelor identificate. Deși nu este clar programul de viață a proiectului, vom studia cu atenție și vom comunica public, în măsura posibilităților, punctul nostru de vedere.

Totuși se menține senzația că modificările propuse trebuie repejor acceptate. 7 zile (24 martie – 31 martie 2023) au oferit oficialii pentru opinie vis-a vis de proiect și nici o informație publică despre următorii pași.

Din Nota informativă la proiectul hotărârii Guvernului privind aprobarea proiectului de lege pentru modificarea unor acte normative deducem că în mare impulsul de a modifica Legea Concurenței este generat de necesitatea transpunerii la nivel de cadru normativ național a Directivei (UE) 2019/1 a Parlamentului European și a Consiliului din 11 decembrie 2018 p Directivei (UE) 2019/1 privind oferirea de mijloace autorităților de concurență din statele membre astfel încât să fie mai eficace în aplicarea legii și privind garantarea funcționării corespinzătoare a pieței interne.

Începem cu analiza propunerilor Autorului (Consiliului Concurenței) de modificare a prevederilor ce interzic acordurile anticoncurențiale:

1. În primul rând, înțelegem că Autorul propune inroducerea noțiunii de cartel concomitent cu menținerea separată a noțiunii acord orizontal. Evidențiem că noțiunile în cauză, așa cum sunt expuse, au aceiași semnificație, și anume voința comună a concurenților de a coopera. În contextul prevederilor ce interzic prezumtiv cartelurile, se impune clarificarea poziției Autorului. Astfel dacă Autorul insistă de a folosi noțiunea cartel, respectiva poate fi înscrisă anume în calitate de sinonim – în paranteze, după noțiunea de acord orizontal. Deja, la convingerea Autorului, noțiunea acord orizontal poate fi concretizată sau menținută în versiunea actuală. Prin introducerea a două noțiuni în Lege pentru același fenomen Autorul generează confuzie și, în consecință posibilitate de interpretare aleatorie a prevederilor dedicate interzicerii acordurilor anticoncurențiale. Reținem că prevederile expuse confuz sunt „apă la moară” pentru descreditarea normelor concurențiale.
2.  Autorul a exclus următoarele prevederi de la art.5 din Legea Concurenței „4. Acordurile încheiate între întreprinderile dependente nu se califică drept acorduri anticoncurenţiale”. Evidențiem că prevederile excluse sunt conforme normelor europene și aduc claritate aplicării normelor naționale în vederea identificării acordurilor restrictive  exceptate de la aplicarea normelor Legii Concurenței. De notat că Legea Concurenței pune pe seama întreprinderilor evaluarea de sinestătătoare a acordurilor (vezi alin. (1) al art.5). Optăm pentru menținerea prevederilor în cauză propuse de a fi excluse.
3.  Completarea art.5 cu următoarele prevederi: „(4) Prin natura cartelurilor, ca fiind cele mai grave acorduri anticoncurenţiale, se prezumă că acestea, prin obiectul lor, au capacitatea de a împiedica, restrînge sau denatura concurenţa.” indică la unele probleme de concept. Este inadmisibil de a promova norma propusă cel puțin pe motiv, că contravine literei și spiritului acquis-ului european în domeniul concurenței. De fapt, aici e și infiltrată confuzia creată prin utilizarea concomitentă a două noținilor de aceiași semnificație (acord orizontal și cartel). Urmează de înțeles că norma expusă are sens și e corect de a fi adresată cartelurilor dure sau cartelurilor secrete sau cartelurilor deghizate, dar tuturor cartelurilor=acordurilor orizontale (e de ales noțiunea care e agreată de Autor dacă tot nu se percepe drept relevantă noțiunea de cartel dur=hardcore cartel (la moment utilizată)) Nu există ca toate acordurile de cooperare între concurenței să fie prezumate a fi prin obiect anticoncurențiale. Consultați acquis-ului european în domeniul concurenței, dacă tot îl transpunem!!!
4. Două completări propuse la art. 6 al Legii Concurenței, conceptual eronate, sunt următoarele: „(6) Pentru acordurile verticale, condițiile de exceptare prevăzute la alin. (1) se aplică cu condiția ca cota de piață deținută de furnizor nu depășește 30 % din piața relevantă pe care acesta vinde bunurile sau serviciile contractuale, iar cota de piață deținută de cumpărător nu depășește 30 % din piața relevantă pe care acesta cumpără bunurile sau serviciile contractuale” și„(7) Cartelurile nu beneficiază de exceptările prevăzute în prezentul articol”. Și aceste prevederi contravin acquis-ului european. Art.101 din Tratat acordă întreprinderilor antrenate în acorduri, considerate de autoritatea de concurență restrictive pentru concurență, dreptul de a prezenta probe ce atestă îndeplinirea cumulativă a condițiilor ce permit exceptarea acordului (fie orizontal -cartel, fie vertical) de la aplicarea normei prohibite datorită depășirii efectelor negative de cele pozitive. Anume acest concept este reflectat în actuala Lege, iar modificarea acestuia în versiunea propusă nu doar contravine unor norme concurențiale recunoscute în lume, dar va aduce daune majore funcționării piețelor.
5.  Autorul a exclus și următoarea prevedere de la art.6 al Legea Concurenței  „(7) Acordurile menţionate la art. 5 care rezultă din aplicarea unui act legislativ sau normativ sînt permise fără a fi necesară o decizie în acest sens.”. Această prevedere a trezit mereu nedumeriri experților europeni. Motivul introducerii și insistența de a fi la această etapă susținută este legislația Republicii Moldova care asigură teren legal unor acorduri considerate de Legea Concurenței anticoncurențiale. Astfel respectiva prevedere oferă întreprinderilor vizate o cale certă de apărare în caz dacă autoritatea de concurență va porni careva investigații în acest sens. Spre exemplu, Legea nr.257/2006 privind organizarea şi funcţionarea pieţelor produselor agricole şi agroalimentare prevede discuțiile în cadrul ședințelor ce se desfășoară în cadrul Consiliului pe produs (asocierea reprezentanţilor producătorilor sau ai procesatorilor aceluiaşi produs ori prin asocierea reprezentanţilor prestatorilor aceloraşi servicii) privind prețurile de referință, alte elemente ce țin de politica de tranzacționare a produselor agroalimentare ce urmează a fi aplicate. Acest conflict între poliica industrilaă și cea concurențială era soluționat într-o oarecare măsură prin prevederea propusă de a fi exclusă. Autorul se pare că nu consideră important de a oferi altă soluție odată cu excluderea celei actuale. Problemele nu se vor lăsa așteptate în cazul optării doar pentru excluderea prevederii în cauză.
6. Art.9 și anume prevederile de la alin, 2) expuse în Proiect, probabil sunt tehnic expuse greșit. Atragem atenția la necesitatea de a reveni și corecta – în redacția propusă este imposibil de a înțelege ceva.

În concluzie nici o modificare propusă de Autor la capitolul dedicat interzicerii acordurilor anticoncurențiale nu are legăură cu prevederile Directivei (UE) 2019/1 privind oferirea de mijloace autorităților de concurență din statele membre astfel încât să fie mai eficace în aplicarea legii și privind garantarea funcționării corespinzătoare a pieței interne. Toate țin de poziția autonomă a Autorului, care nu poate fi susținută (vezi explicațiile de mai sus). Cu regret, impresia e mult tristă privind înțelegerea normelor concurențiale privind acordurile anticoncurențiale de cei ce au posibilitatea de a redacta Legea inducând un handicap textual greu de depășit!

Va urma opinia privind modificarea prevederilor dedicate interzicerii abuzului de poziție dominantă și altor, dacă reușim.

A studiat și a formulat,

Valentina Novac