A.O. „PICON” Moldova

Economia acordurilor de exclusivitate și abuzul de poziție dominantă

Publicat pe 4 februarie 2023 Actualizat pe 5 februarie 2023

Problema concurențială de care a fost preocupată autoritatea de concurență consta în existența unei strategii de excludere a concurenților pe piața comercializării înghețatei, limitarea posibilității operatorilor concurenți de a concura de baza meritelor. Practica anticoncurențială se realiza  pe cale impunerii de către distibuitorii Unilever (rețea de 150 entități) a unor clauze de exclusivitate punctelor de vânzare de închețată obligându-le să se aprovizioneze exclusiv de la Unilever în schimbul unor reduceri sau/și comisioane condiționate de nivelul cifrei de afacri sau comercializarea unei game determinate de produse. Unilever a fost stabilit că abuzase de poziția sa dominantă și, respectiv, sancționat de autorutatea italiană cu aplicarea amenzii de 60 668 580 euro.

Următoarele interpretări ale Curții, în opinia noastră, reprezintă considerente de bază în cazul evaluării acordului de exclusivitate așa cum este interzis conform prevederilor art. 11, alin. (2), lit.a) din Legea Concurenței și explicat la Secțiunea 5 a Regulamentului privind stabilirea poziţiei dominante pe piaţă şi evaluarea abuzului de poziţie dominantă aprobat prin Hotărârea Plenului Consiliului Concurenţei nr.16 din 30.08.2013:

• normele legale ce interzic abuzul întreprinderilor aflate în poziție dominantă nu împiedică respectivele întreprinderi să-și dezvolte în continuare capacitățile sale, să înregistreze succese pe piață, să contribuie la menținerea concurenței, dar și să elimine concurenții mai puțini eficienți. Concurența produce efecte de excudere prin definiție, întreprindrile cu poziție dominantă fiind subiecți legitimi ai acestui exercuțiu pe piață. Acest drept este, însă contrabalansat de obligația acestor întreprinderi de a concura strict pe propriile merite, fără a  dauna, denatura sau limita concurența efectivă;
• în cazul când întreprinderile (producătoare) cu poziție dominantă decid unilateral politica comercială a distribuitorilor produselor/serviciilor sale, spre exemplu impunând practicarea unor contracte-tip întocmite de producători pentru utilizare în raport cu punctele de vânzare propriu-zise, și sunt dovezi că distribuitorii respectivi nu au aplicat în mod independent comportamentele, dar aplică politici unice elaborate de producători, ultimii urmează să-și asume consecințele generate de comportamentele alese și puse în aplicare prin intermediul distribuitorilor săi. Una din consecințe poate fi și imputarea  producătorului unui abuz de poziție  dominantă;
• sarcina de a demonstra că un comportament poate fi calificat drept abuz de poziție dominantă revine autorității de concurență. Deși demontrarea nu trebuie neapărat să probeze efectul anticoncurențial produs efectiv de comportamentul întreprinderii dominante, însăși capacitatea efectivă a respectivului comportament de a produce asemenea efecte se impune, în lipsa efectului de excludere propriu-zis, a fi probata concret cu considerarea contextului specific de fapt al pieței, în ansamplu circumstanțelor de fapt pertinente. De îndoielile apărute urmează să beneficieze întreprinderile învinuite de comportament abuziv. Din această ordine se deduce inadmisibilitatea recurgerii la calificarea abuzului rămas la etapa proiectării (producerea efectelor nu poate fi demonstrată prin admiteri, fără cunoștințe clare despre situația pe piața);
• dat fiind necesitatea aprecierii obiective a comportamentului abuziv, în caz dacă se dispune de dovada unei intenții anticoncurențiale a unei întreprinderi aflate în poziție dominanntă, respectiva intenție servește doar pentru considerarea unui indiciu privind scopul urmărit și poate fi relevantă, ulterior, la calcularea amenzii;
• în caz dacă autoritatea de concurență instrumentează capacitatea întreprinderii dominante de a restrânge concurența, în speță prin excluderea concurenților utilizând clauzele de exclusivitate (însoțite sau nu de acordarea reducerilor), spre exemplu o întreprindere se angajează să se aprovizioneze pentrtu totalitatea sau pentru o parte considerabilă a necesităților de la o întreprindere aflată în poziție dominantă, se precizează necesitatea de a analiza importanța furnizorului pe piața relevantă, rata de acoperire a pieței de către practica în cauză, de identifica  condițiile și modalitățile de acordare a reducerilor, durata și cuantumul lor, existența unei strategii de excludere a concurenșilor cel puțin la fel de eficienți;
• analiza capacității de excludere este valoroasă și prin prisma faptului, că implimentarea clauzelor de exclusivitate, precum și sistemelor de reduceri cu toate că generează preocupări legate de concurență, nu pot fi considerate că elimină în mod automat concurenții. Întreprinderile aflate în poziție dominantă sunt îndreptățite să prezinte probe ce justifică caracterul obiectiv al practicilor și care confirmă eficiența atât cauzelor de exclusivitate cât și celor de fidelizare (beneficierea de reduceri), precum și avantajele de care profită consumatorii;
• nu există obligația autorității de concurență de utilizare în calitate de probă a comportamentului abuziv anume testul concurentiului la fel de eficient, însă dacă autoritatatea de concurență ajunge la etapa de constatare a abuzul de poziție dominantă realizat prin intermediul acordurilor de exclusivitate, la această etapă ar trebui să se asigure că dispune de probe ce confirmă capacitatea efectivă a întreprinderii suspectate de a exclude concurenții săi la fel de eficienți. Dacă în cursul investigării un studiu economic (spre exemplu – testul concurentului la fel de eficient) ce infirmă existența efectelor restrictive, justificând comportamentul învinuitului, este prezentat de însăși întreprinderea în cauză, autoritatea de concurență urmează să-l accepte și să-l exameneze cu diligență și imparțialitate. Acest studiu nu poate fi exclus nemotivat din examinare, fără aprecierea valorii probante/ În caz dacă autoritatea decide că studiul prezentat că nu conține elemente de probă ce demonstrează incapacitatea de a elimina concurenții prin practica în cauză, asemenea refuz va fi motivat și susținut de explicații clare din care întreprinderea să înțeleagă cu ce probe ar putea fi înlocuit.

În concluzie Curtea a indicat clar, că 1) comportamentele care reiese din contractele de distribuție a produselor/serviciilor unei întreprinderi aflate în poziția dominată pot fi imputate ultimei dacă se dovedește că aceste comportamnte nu au fost adoptate de distribuitori în mod independent, fiind puse în aplicare de respectivii urmare a deciziei unilaterale generate de dominant; 2) dacă contractele de distribuție conțin clauze de exclusivitate pentru a constatata un abuz de poziție dominantă, autoritatea de concurență este obligată să țină cont de ansanblul împrejurărilor relevante, de analizele economice prezentate eventual de întreprinderea învinuită privind lipsa capacității comportamentelor investigate de a exclude de pe piață comcurenți la fel de eficienți ca ea. Recurgerea la un test al concurentului la fel de eficient are caracter facultativ, însă dacă autoritatea a intrat în posesia acestuia – este obligată să aprecieze valoare lui probantă.

A studiat și a relatat,

Valentina Novac