A.O. „PICON” Moldova

Opinie privind propunerea Consiliului Concurenșei de a modifica abordarea practicilor abuzive de poziție dominantă

Publicat pe 21 aprilie 2023 Actualizat pe 25 aprilie 2023

(Proiectul de modificare a Legii Concurenței)

Conform proiectului Consiliul Concurenței nu va mai fi obligat prin Lege să probeze afectarea concurenţei sau lezarea intereselor colective ale consumatorilor finali în cazul determinării dacă întreprinderea a abuzat de puterea sa economică fiind în poziție dominamtă. Astfel este propusă pentru a fi modificată norma prohibită de la art.11 din Lege și a fi expusă în redacție nouă: «(1) Este interzisă folosirea în mod abuziv de către una sau mai multe întreprinderi a unei poziții dominante deținute pe piața relevantă. Aceste practici abuzive pot consta, în special, în:… ». Redacția actuală, în vigoare, este următoarea: «(1) Este interzisă folosirea unei poziţii dominante pe piaţa relevantă în măsura în care aceasta poate afecta concurenţa sau leza interesele colective ale consumatorilor finali.(2) Practicile abuzive pot consta în special în:….».

De ce ar exclude Autorul prevederile în măsura în care aceasta poate afecta concurenţa sau leza interesele colective ale consumatorilor finali? Răspunsul formal îl găsim în Notă informativă la proiectul hotărârii Guvernului privind aprobarea proiectului de lege pentru modificarea unor acte normative, și anume «În ceea ce ține de abuzul de poziție dominantă, alineatul (1) al articolului 11 este formulat în acord cu preambulul Art.102 din Tratat, asigurându-se convergența cu acesta». Oare norma actuală nu este convergentă normei din Tratat? Iată norma din Tratatul privind Uniunea Europeană și Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene  (Tratat) – Articolul 102 (ex-articolul 82 TCE) «Este incompatibilă cu piața internă și interzisă, în măsura în care poate afecta comerțul dintre statele membre, folosirea în mod abuziv de către una sau mai multe întreprinderi a unei poziții dominante deținute pe piața internă sau pe o parte semnificativă a acesteia.»  Mai mult decât atât, raportată la art.102 din Tratat  versiunea propusă are un grad mai scăzut de convergență deoarece se reduce doar la interzicerea formală  a acțiunii de abuz, pe când prevederile Tratului indică la aplicarea condiționată a interzicerii. Norma legală actuală este, în acest sens, conformă literei și spiritului art.102 din Tratat. De reținut că la etapa elaborării (asistată de partenerii de dezvoltatre a RM în cadrul proiectului Twinning, finanțat de Uniunea Europeană) și adoptării  Legii Concurenței 183/2012 sarcina de bază era transpunerea aguis-ului european în domeniul concurenței. La fel e de reținut, că în perioada următoare, normele menționate supra din Tratat nu au fost modificate sau completate. În acest context, ne permitem să deducem inconsistența argumentelor Autorului din Nota informativă. Totodată în materie de aplicare, normele privind comportamentul abuziv al întreprinderii în poziție dominantă au evaluat în direcția abordării prin efecte a articolului 102 din Tratat. Un accent pronunțat în promovarea examinării practicilor de excludere ale întreprinderilor dominante în baza efectului reprezintă Orientările privind prioritățile Comisiei în aplicarea articolului 82 din Tratatul CE (în prezent articolul 102 din TFUE) la practicile de excludere abuzivă ale întreprinderilor dominante (2008). Conform Comunicatului de presă a Comisiei Europene (CE) din 27 martie 2023 (prin care CE solicită feedback referitor la adoptarea Orientărilor privind practicile de excludere abuzivă ale întreprinderilor dominante) de la adoptrea Orientărilor 2008, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a pronunțat 32 de hotărâri privind practicile de excludere abuzivă, care vin în confirmarea abordării Comisiei bazate pe efecte.

Vrem să credem, că Autorul e departe de a avea careva intenții de a-și rezolva unele interese înguste departamentale, gen exploatarea posibilității de a evita efortul, care a destul de semnificativ, în a demonstra existența efectului sau riscul inevitabil al efectului în cazul acțiunii întreprinderii dominante presupuse a fi abuzive. Posibil capacitatea instituțională a Consiliului Concurenței de a colecta, analiza și a proba existența legăturii cauză – efect a generat propunerea de redactare în versiunea din proiect. În acest caz, trebuie evaluată și, după caz, revizuită o altă componentă a procesului de implementare a Legii în partea ce ține de interzicerea abuzului, dar nu Legea în sine. Posibil intenția este de a se debărasa de necesitatea aplicării normelor prohibite prin probarea lezării interesele colective ale consumatorilor finali. Deși a trecut mai mult de 10 ani de la adoptarea Legii, acest element constitutiv pentru constatarea abuzului de poziție dominantă nu a fost explicat și dezvoltat în nici un act administrativ. Și trebuie să recunoaștem că e complicat! Totodată Legea prevede amenzi usturturătoare dacă acțiunea întreprinderii dominante lezează interesele colective ale consumatorilor finali. Asigurarea dreptului la apărare impune de a defini clar acțiunea supusă amenzii. Autoritatea consideră important să-și rezerve extinderea competențelor pe piețele lipsite de concurență asumându-și rolul de protector al intereselor colective ale consumatorilor finali sau nu? Se înscrie în competența autorității de concurență acest aspect? Are poziție Consiliului Concurenței? În lipsa acesteia prezumăm, că soluția oferită este excluderea unor norme confuze în aplicare și, pe această cale, eliminarea necesității de a aduce claritate. Doar că cineva a considerat ”să arunce din scăldătoare și copilul odată cu apa” – considerăm inadmisibil excluderea din Lege a necesității probării afectării concurenței în cadrul investigației comportamentului suspect al întreprinderii dominante. Deși, spre deosebire de „lezarea intereselor colective ale consumatorilor finali”, conceptul „afectarea concurenței”, preluat din Orientările privind prioritățile Comisiei în aplicarea articolului 82 din Tratatul CE (în prezent articolul 102 din TFUE) la practicile de excludere abuzivă ale întreprinderilor dominante (2008), este dezvoltat în Regulamentul privind stabilirea poziţiei dominante pe piaţă şi evaluarea abuzului de poziţie dominantă, considerăm necesar de a fixa în Lege abordarea Comisiei bazată pe efect. Doar în acest caz vom avea dreptul de a susține că am transpus întocmai normele europene privind interzicerea abuzului de poziție dominantă. Beneficiile înțelegerii univoce a semnificației noțiunii efect este prețioasă pentru toți actorii pieței, inclusiv  pentru autoritatea de concurență, și pentru instanțele judecătorești.  

Nu ne vom opri aici la explicarea aplicării normelor materiale privind practicile abuzive. Totuși, atenționăm asupra faptului că relațiile dintre întreprinderea domninantă (fie furnizor, fie client) și alte întreprinderi sunt relații construite pe verticală, formalizate prin acorduri verticale. Contractele între furnizori și clienți sunt contracte comerciale, menite să realizeze afaceri în mod obișnuit. Întreprinderea aflată în poziție dominantă are dreptul de a concura pe piață, de a dispune de propriu comportament în afaceri. Interpetarea formală a acțiunilor, în special nominalizate la articolul 11 din Lege, fără analize economice și identificarea efectului produs de comportamentul manifestat este prejudiciabilă pentru funcționarea piețelor, pentru asigurarea competivității economice reale.

În opinia noastră, dacă e să aducem plus valoare legislației naționale la capitolul interzicerii abuzului de poziție dominantă, pe lângă propunerea expusă supra privind indicarea în mod expres în Lege la necesitatea abordării presupuselor încălcări comise de dominant prin efectul produs asupra concurenței (menținerea sintagmei „afectarea concurenței”), considerăm important aducerea la un numitor comun a terminologiei și semnificației acesteia utilizate în Legea Concurenței și Regulamentul indicat supra prin înțelegerea exactă a scopului ce urmează a fi atins în rezultatul aplicării normelor. Reeșind din specificul actului de justiție din Republica Moldova, avem nevoie de o construcție maximal  clară expusă în Legea Concurenței și actele subordonate aplicării acesteia. Alte instrumente nu există. Astfel urmează să expunem cu grijă normele, cu înțeles univoc. Spre exemplu: Legea Concurenței conține următoarea definiție: restrângere semnificativă a concurenţei – impact negativ asupra a cel puţin unuia din parametrii concurenţei pe piaţă, cum ar fi: preţul, producţia, calitatea produsului, varietatea produsului sau inovarea. Vom înțelege că afectarea concurenței are aceleași însușiri ca și restrângerea semnificativă a concurenţei? Sau autoritatea de concurență are un alt înțeles al acestui fenomen? Regulamentul definește și folosește noțiunea de blocare cu caracter anticoncurenţial, în același rând – efecte aparent anticoncurenţiale.  

Reținem, Legea Concurenței este pentru a servi economia, repartizarea resurselor pe merit în rezultatul unei concurențe funcționale, pentru a ajunge să avem o țară competitivă economic, drept consecință să producă bunăstare oamenilor țării. Nu pot fi permise intervențiile autorității de concurență pe piață, fără ca să dispună de analize economice ce demonsrează efectul negativ (dominant) asupra concurenței generat de manifestările întreprinderii aflate în poziție dominantă!

A studiat și a formulat,

Valentina Novac