A.O. „PICON” Moldova

Un nou presupus abuz evaluat controversat

Publicat pe 13 mai 2016 Actualizat pe 22 noiembrie 2016

Comunicatul plasat de Consiliul Concurenței pe pagina sa web referitor la sancționarea a șase companii farmaceutice „DitaEst Farm” S.R.L., „Esculap-Farm” S.R.L., „Medeferent Grup” S.R.L., „SanFarm Prim” S.A., „Metatron” S.A. și „R&P Bolgar Farm” S.R.L. cu o amendă în valoare totală de  17,4 mln MDL atrage atenția prin concentrația depășită de declarații populiste și mai puțin prin expunerea și rezolvarea pretinsei probleme concurențiale create de întreprinderile vizate (spunem „pretinsei” pentru că nu avem nicio analiză ce ar demonstra că acele acțiuni au generat probleme de ordin concurențial). Mai cu seamă că nu orice refuz de a îndeplini obligațiile contractuale poate fi considerat anticoncurențial. Cu siguranță autoritățile publice nu trebuie să tolereze comportamente certate cu legea de implementarea căreia sunt responsabile.

Doar că după ce am studiat cu atenție Decizia Plenului Consiliului Concurenței nr. APD-18 din 21.04.2016 nu am idendificat careva probe administrate de Consiliul Concurenței care ar confirma faptul că așa-numitul refuz al întreprinderilor de a livra medicamente unor instituții publice medico-sanitare a restrâns semnificativ concurența. „Întrucât au perturbat procesul medical organizat de către instituțiile medico-sanitare publice și, astfel, au avut un impact negativ asupra unuia din parametrii concurenței pe piață – calitatatea serviciilor medicale prestate”( pag.30 din Decizie). Acest enunț este unicul la tema calificării abuzului de poziție dominantă, dar care nu are nici un suport probatoriu. Oare Regulamentul privind stabilirea poziției dominante pe piață și evaluarea abuzului de poziție dominantă (Hotărărea Plenului Consiliului Concurenței nr.16 din 30.08.2013) nu este obligatoriu de respectat și de Consiliul Concurenței? Evaluarea abuzului de poziție dominantă conform Regulamentului se face de către Consiliul Concurenței, în special, cu considerarea factorilor generali nominalizați la Capitolul III și cu completarea analizei factorilor specifici menționați, în cazul dat la Capitolul IV, Secțiunea 3 „Refuzul de a aproviziona” –  Decizia menționată este caracterizată de o sfidare totală a acestor norme. .

Conform normelor legale, Consiliul Concurenței, pentru a considera refuzul de a aproviziona drept încălcare urma să analizeze dacă sunt întrunite cumulativ trei condiții (pct.75 din Regulament):

• medicamentul refuzat este indispensabil (nu există substituent) pentru a concura pe piața din aval adică pe piața serviciilor medicale prestate (care n-a fost cel puțin menționată relevantă pentru investigare);

• este probabil ca refuzul de a livra medicamentul să ducă la eliminarea concurenței efective pe piața serviciilor medicale prestate;

• este probabil că refuzul să aducă prejudicii consumatorilor.

Dacă rezultatul analizei îndeplinirii acestor condiții NU este pozitiv – cazul nu ține de competența Consiliul Concurenței, ceea ce nu înseamnă că problema, dacă există, nu trebuie rezolvată pe alte căi.

Abuzul de competență din partea autorității doar va dăuna concurenței, va camufla problema veridică și va constitui o sursă regeneratoare de alte probleme.

O altă obiecție îngrijorătoare, la care am atras atenția de mai multe ori, este neglijarea normelor în legătură cu determinarea pieței relevante și, drept consecință, a stabilirii poziției dominante. În susținerea stabilirii eronate a pieții relevante, cităm art.30 din Legea Concurenței care prevede expres: când consumatorii se aprovizionează prin licitații ale căror ofertanți sunt întreprinderile situate pe teritoriul Republicii Moldova, se consideră că piață geografică relevantă este teritoriul Republicii Moldova. Încălcarea acestei norme a condus, în cazul dat, la determinarea pieței geografice doar în baza adresei instituțiilor publice medico-sanitare. Atunci când se analizeaza o problemă a pieței achizițiilor publice prin optică concurențială se ține cont că respectiva piața este una secundară. Faptul, că licitația la care se referă Decizia a avut loc, indică la existența unor medicamente substituible celor contractate, pe piața primară. În  situația în care pe teritoriiul Republicii Moldova activează și alte întreprinderi ce comercializează medicamente substituibile celor contractate, recunoașterea statutului de dominant a unor întreprinderi în baza faptului că doar cu aceste întreprinderi au încheiat contracte instituțiile medico-sanitare, urmare a desfășurării licitațiilor publice privind livrarea unor medicamente, nu poate fi definită decât ca o aplicare greșită a Legii.  Mai mult decât atât, la determinarea poziției dominante un rol important îi revine cotei de piață. În acest context menționăm, că pct 15-16 ale Secțiunii 1 „Poziția pe piață a întreprinderii dominante și a concurenților ei” al Capitolului II din Regulament indică cum se calculează, de regulă, cotele de piață a întreprinderilor care activează pe piețe ce funcționează în baza achizițiilor publice. Aceste prevederi la fel au fost ignorate de autoritatea de concurență la stabilirea poziției pe piață a companiilor farmaceutice.

Absurditate e și enunțul din capitolul Calificarea legală a acţiunilor constatate conform prevederilor Legii concurenţei nr. 183 din 11.07.2012. și anume: „întreprinderile „Esculap-Farm” SRL, „Dita EstFarm” SRL, „Medeferent Grup” SRL, „SanFarm-Prim” SA, „Metatron” SA și „R&P Bolgar Farm” SRL au lipsit instituțiile medico-sanitare publice de dreptul de a procura medicamente de la alți furnizori, în limita resurselor publice alocate, ceea ce a adus la o blocare cu caracter concurențial exprimată prin limitarea accesului unor concurenți actuali sau potențiali la piațele relevante.” Să fie oare așa? Sau acțiunile companiilor menționate au fost de întârziere a livrărilor, iar dreptul/opțiunea IMPS de a procura medicamente de la un furnizor sau altul a fost atribuit urmare a Licitațiilor Publice organizate de Agenția Medicamentului și Dispozitivelor Medicale, licitații la care au avut acces/dreptul de participare toți concurenții și potențialii concurenți ai companiilor care au fost desemnate câștigătoare. Problema livrărilor, în genere,  a fost examinată unilateral, doar ca obligațiune a companiilor farmaceutice, ruptă din contextul economico-financiar caracteristic situației din țara urmare a prăbușirii valutei naționale, precum și de capacitatea restrânsă a instituțiilor publice medico-sanitare de onorare a angajamentelor sale. Să nu uităm, că Consiliul Concurenței urma să se descurce cu problema concurențială, nu cu cea a respectării legislației din domeniul achizițiilor publice sau încălcării relațiilor contractuale între părți. Decizia nu conține răspuns la întrebarea au afectat sau nu  concurența aceste „întârzieri„? În acest context și sancționarea companiilor farmaceutice în baza Legii Concurenței trezește cel puțin nedumerire.

Cu toate, că de mai multe ori am atenționat asupra necesității de a face transparente calculele și sumele amenzilor aplicate întreprinderilor, din nou (dar nu în tot cazul), se alege o cale ce diseminează mistere în legătură cu opinia Plenului Consiliului Concurenței asupra răspunderii companiilor pentru încălcarea normelor concurențiale. Care este mărimea amenzii raportate la fapta considerată a fi anticoncurențială? – societatea nu trebuie să fie informată? Sau valoarea contractelor încheiate cu statul, urmare a licitațiilor publice desfășurate – tot sunt date confidențiale?

Mai multe întrebări decât răspunsuri. Și, totuși: nu se vrea, nu se poate sau nu există capacitatea de a o face?

Scris de Valentina Novac și Andrei Ionel