A.O. „PICON” Moldova

Dependența economică a întreprinderilor la baza concentrării economice

Publicat pe 30 octombrie 2016 Actualizat pe 22 noiembrie 2016

Luna octombrie al anului 2016 a fost pentru Consiliul Concurenței din Republica Moldova luna emiterii deciziilor privind concentrările economice. Patru decizii găsim publicate pe pagina web a autorității: dintre care trei autorizări (preluarea controlului unic direct de către Î.M. „Orange Moldova” S.A. asupra Î.M. „Sun Com
munications” S.R.L. prin achiziționarea a 100 % din capitalul social ale acesteia;  preluarea controlului direct de către „F.V.I. Traian-Invest” S.R.L. asupra S.C. „VVS Lux” S.R.L. (comercializarea pieselor și accesoriilor pentru diferite tipuri de autovehicole); preluarea controlului asupra Î.C.S. „Sanaveles” S.R.L. de către S.H. „Hendrix Bail” S.R.L. (comercializarea cu ridicata a articolelor și produselor chimice de menaj)  și o Decizie  prin care Plenul Consiliului Concurenței constată că tranzacția de achiziționare indirectă  a „GZB-Exim” S.R.L. de către „Viking” S.R.L. (comercializarea cu ridicata a blocurilor pentru construcție din beton celular autoclavizat) nu este o operațiune de concentrare economică.

Cu toate că a înregistrat cel mai mic număr de vizualizări, anume această Decizie, la prima vedere inofensivă și neinteresantă pentru mediul de afaceri, merită o atenție deosebită. Considerăm, că potențialul acesteia este unul distrugător pentru formarea bunelor practici de implementare a Legii Concurenței, dar și cu impact negativ asupra relațiilor economice dintre întreprinderi.

Poziția Consiliului Concurenței

Conform celor relatate în Decizie, după  examinarea informațiilor parvenite de la Camera Înregistrării de Stat la 20.01.2015, Consiliul Concurenței a identificat tranzacția prin care  „Viking” S.R.L. a preluat controlul indirect asupra „GZB-Exim” S.R.L. achiziționând  (…% –  informația respectivă nu e făcută publică de către autoritate) din capitalul social al acestei întreprinderi. Ținând cont de faptul că această preluare nu a fost notificată autorității de concurență,  Plenul Consiliului Concurenței a inițiat la 03.11.2015 investigația cu referire la semnele încălcării legislației concurențiale. Urmare a investigației Plenul Consiliului Concurenței  a constatat că de fapt preluarea controlului n-a avut loc din cauza aflării întreprinderilor „Viking” S.R.L. și „GZB-Exim” S.R.L. într-o relație numită „dependență economică„ similară relației de control a unei întreprinderi de către altă întreprindere. Astfel recunoscând calitatea întreprinderilor drept deja dependente, investigația a fost încetată deoarece nu a avut loc o concentrare economică în sensul Legii Concurenței.

Concluzia de „dependență economică„ este  făcută de autoritatea de concurență în baza existenței a unor contracte de furnizare cu caracter exclusiv, conform cărora „GZB-Exim” S.R.L. s-a obligat să vândă, iar „Viking” S.R.L. să cumpere toată marfa de la respectivul vânzător, precum și a informațiilor parvenite de la părți care confirmă respectarea acestei înțelegeri. Contractele erau încheiate  anual, timp de trei ani. De menționat, că „GZB-Exim” S.R.L. în rezultatul acestei colaborări a înregistrat în perioada 2012-2015 pierderi semnificative, care au determinat-o să-și înceteze activitatea, pe când întreprinderea achizitoare „Viking” S.R.L. a înregistrat, constant, în aceiași perioadă profit. Totodată, conform celor relatate în Decizie „GZB-Exim” S.R.L. și-a exprimat intenția „de încetare a activității de deservire a importului pentru unicul cumpărător„, iar aceasta ar „atrage după sine până la încheierea unor contracte cu alți furnizori încetarea activității „Viking” S.R.L., dat fiind faptul că contractele nr. (…) și nr. (…) confereau întreprinderii „GZB-Exim” S.R.L. o influență decisivă asupra partenerului„.

Observații privind Decizia

Ne vom limita doar la modul în care s-a ajuns la concluzia existenței unui control  (dependență economică) anterior realizării tranzacției de achiziționare indirectă  a „GZB-Exim” S.R.L. de către „Viking” S.R.L.

În primul rând, evidențiem distanțarea Deciziei de la noțiunea de „control„ (art.4 al Legii Concurenței). „Dependență economică„ este conform legislației concurențiale o formă care permite realizarea controlului. Doar, că pentru a invoca existența controlului,  este necesar de a aduce probe în legătură cu circumstanțele de drept și fapt relevante care ar confirma că contractele încheiate între părți (legătura economică) conferă o influență decisivă uneia dintre întreprinderi asupra celeilalte (adică îi permite acesteia să beneficieze de dependența economică în care este plasată cealaltă). Or existența unor contracte de vânzare-cumpărare încheiate în decurs de 2-3 ani, pentru fiecare an aparte, cu tot cu clauza de exclusivitate și cu informații ce indică la respectarea acesteia nu sunt suficiente pentru a concluziona că „GZB-Exim” S.R.L. (anume aceasta, conform Deciziei  a influențat decisiv partenerul) a avut grație acestor contracte capacitatea de a determina comportamentul strategic și tactic al „Viking” S.R.L. Situația e și mai ridicolă dat fiind că „GZB-Exim” S.R.L., care conform Deciziei controla prin exploatarea „dependenței economice” „Viking” S.R.L., activa în pierdere.

În contextul aplicării corecte a conceptului de „control„ facem referință și la pct. 16  din secțiunea 4 „Preluarea controlului„ a Regulamentului privind concentrările economice, aprobat prin Hotărârea Plenului Consiliului Concurenței nr.17 din 30 august 2013, prevederile căruia impune Consiliul Concurenței, la identificarea existenței controlului prin metoda dependenței economice, să ia în considerație, că o atare situație poate fi determinată de contracte importante de furnizare pe termen lung sau împrumuturi acordate de furnizori sau consumatori, combinate cu alte legături structurale și să analizeze dacă aceste legături economice combinate cu alte legături sunt suficiente pentru a duce la o modificare de lungă durată a controlului. Deci cadrul normativ respectiv prevede necesitatea unei  analize complexe la examinarea exercitării controlului prin metoda dependenței economice. Atragem atenția la factorii de bază, ce decurg din norma legală:

• importanța relației economice: contractul de furnizare trebuie să fie important (să se aducă argumente care ar convinge, că într-adevăr legătura economică stabilită prin intermediul acestor contracte de furnizare este de valoare, spre exemplu, nu există furnizori eficienți alternativi sau nu există suficientă capacitate de furnizare pe piață sau e o legătură bazată pe careva drepturi de proprietate intelectuală);
• durata lungă a relației economice: contractul de furnizare trebuie să fie încheiat pentru un termen lung (cu toată relativitatea vizavi de termen, în funcție de particularitățile pieței, acesta poate și urmează a fi identificat);
• cuplarea relației economice cu legăturile structurale: trebuie probată existența legăturilor structurale între întreprinderile părți la contract.

Evident, fără a cunoaște piața proprie concentrării economice (în cazul dat – comercializarea cu ridicata a blocurile pentru construcție din beton celular autoclavizat), fără a distinge rolul părților în luarea deciziilor organelor de conducere este imposibil de a face careva constatări, deduceri și concluzii referitor la acțiunea pretinsului control.

Pornind de la esența „dependenței economice”, remarcăm  și însemnătatea raționamentului economic al relației contractuale. Situația când întreprinderea („GZB-Exim” S.R.L.) considerată că exercită controlul asupra alteia (cu alte cuvinte determină comportamentul tactic și strategic al „Viking” S.R.L.) rămâne în pierdere prin menținerea unei relații economice nu se înscrie în coerență economică.

La drept vorbind, în lipsa unor îndrumări, bazate pe norme legale în vigoare, privind evaluarea relației de „dependență economică” în calitate de metodă de preluare a controlului, această temă se prezintă complicată pentru aplicare practică.  Atare circumstanță amplifică și mai mult forța mesajului conținut în deciziile Consiliului Concurenței, care trebuie să fie călăuză întreprinderilor ce intenționează să aleagă sau să evite efectuarea operațiunii de concentrare economică pe calea „dependenței economice”.

ATENȚIE:  investigația încetată în legătură cu lipsa încălcării (nenotificarea concentrării economice) viza preluarea controlului de către „Viking” S.R.L. asupra „GZB-Exim” S.R.L. prin achiziționare indirectă a cotei părți din capitalul social, iar constatarea Consiliului Concurenței privind controlul prin metoda dependenței economică  indică la dependența „Viking” S.R.L. de „GZB-Exim” S.R.L. Totuși cine pe cine controlează?

 Consecințe

Nu avem de unde ști (Decizia nu oferă informații relevante) care ar fi, în cazul dat, rezultatul propriu-zis al efectuării unei investigații profesioniste, cu respectarea rigorilor legislației concurențiale impuse Consiliului Concurenței. Rezultatul investigației în cauză pare să fie „fericit„ pentru toate părțile: întreprinderile n-au fost sancționate pentru ne-notificare, Consiliul Concurenței a închis încă o investigație. Celelalte întreprinderi din Republica Moldova încă nu sunt afectate…

Cert e – informațiile în baza cărora a fost făcută constatarea referitor la existența „dependenței economice” nu sunt satisfăcătoare, evaluarea controlului este realizată superficial,  iar mesajul transmis întreprinderilor prin intermediul acestei practici este alarmant.

Cum ar trebui să-și evalueze intreprinderile relațiile sale economice (inclusiv contractele, acordurile sale) prin prisma unei potențiale „dependențe economice„?

Care sunt criteriile de care urmează să se ghideze?

Cine trebuie să notifice Consiliului Concurenței înainte de exploatarea respectivelor relații? Câte întreprinderi se vor pomeni investigate de Consiliul Concurenței pe motiv că n-au notificat înainte de punere în aplicare concentrarea economică prin preluarea controlului folosind metoda „dependenței economice”?

O astfel de Decizie ar trebui să fie neapărat discutată și calificată  de mediul de afaceri. Societatea poate și trebuie să constrângă Consiliul Concurenței să respecte Legea.

     de Valentina Novac

 P.S. La „diminuarea riscului poate contribui” însăși Consiliul Concurenței. Astfel  determinarea „dependenței economice” în cazul dat poate fi absolut irelevantă pentru alți subiecți implicați în operațiuni de concentrări economice. Dovadă sunt deciziile Plenului Consiliului Concurenței referitor la situația pe piața ”Cartea Verde„ din Republica Moldova: mai întâi se constată lipsa concurenței între asiguratorii care comercializează ”Cartea Verde„ și se plasează problema Comisiei Naționale a Pieței Financiare (Decizia nr. SSP-16 din 16 mai 2014), după, prin altă decizie se constată acte de concurență neloială (Decizia nr. SSP-26 din 28 iulie 2014), iar prin ultima din deciziile emise – acorduri anticoncurențiale între asiguratori (Decizia nr. DA-78 din 28 decembrie 2015).

Apropo: nu este clar de loc, de ce Consiliul Concurenței n-a sancționat întreprinderile pentru punerea în aplicare a concentrării economice realizate prin metoda „dependenței economice„, dacă într-un final a ajuns la concluzia că anume așa a fost preluat controlul de către „GZB-Exim” S.R.L. asupra „Viking” S.R.L.