Cum se calculează și cine va plăti amenda aplicată unei asociații de întreprinderi?
În primul rând, menționăm că baza legală pentru plata amenzii aplicate unei asociații de întreprinderi angajată în practici anticoncurențiale este art.75 din Legea Concurenței nr.183 din 11.07.2012 (Lege). Suma amenzii ce urmează să fie plătită se calculează de Consiliul Concurenței în conformitate cu prevederile art.67, 71-73 din Lege.
Legea stabilește o abordare individualizată de calculare a amenzilor. Într-o formulă simplă algoritmul sancționării constă în:
calcularea bazei amenzii. 72 alin.(4): „În cazul în care o asociație de întreprinderi săvîrșește o încălcare ce se referă la activitățile membrilor săi, nivelul de bază al amenzii se calculează din cifra de afaceri a fiecărui membru activ pe piața afectată de încălcarea săvârșită de asociație„.
determinarea gravității faptei. Pentu evaluarea gravității Legea clasifică încălcările în trei nivele: până la 1% din cifra totală de afaceri pentru faptele de gravitate mică, de la 1% până la 2% din cifra totală de afceri – gravitate medie, de la 2% până la 4% din cifra totală de afaceri – gravitate mare. La încadrarea faptei în unu din cele trei nivele se iau în considerație – natura faptei, ponderea în cifra de afaceri a vânzărilor de produse (legate de încălcare) realizate de membrii asociației de întreprinderi pe piața geografică relevantă din RM, impactul încălcării pe piață (dacă poate fi măsurat, mai degrabă se va lua în considerație dacă a fost sau nu implementată decizia anticoncurențială a asociației);
determinarea duratei faptei. Conform Legii atribuirea factorului duratei faptei se întemeiază pe trei categorii – fapte de scurtă durată (mai puțin de un an) – factor 1, fapte de durată medie (de la un an la cinci ani) – factor 1,2, fapte de lungă durată (peste cinci ani) factor 1,4;
calcularea nivelului de bază a amenzii — produsul următorilor indicatori: cifra de afaceri totală, procentul aferent gravității și factorul aferent duratei;
ajustarea rezultatului obținut prin majorarea sau reducerea nivelui de bază în funcție de existența circumstanțelor agravante și, respectiv, atenuante. Pentru fiecare circumstanță agravantă sau atenuantă prevăzute la art.73 din Lege rezultatul poate fi majorat sau redus cu un procent cuprins între 5% –10%. Doar în cazul identificării faptului, că încălcarea este continuă sau identică sau similară repetată, majorarea amenzii poate fi cu 10-25%;
dacă urmare a finalizării procedurii de individualizare a amenzii, nivelul max posibil stabilit de Lege – de 5% din cifra totală de afaceri este depășit, amenda va fi redusă până la acest nivel;
dacă asociația de întreprinderi sau întreprinderile membre vor prezenta probe obiective potrivit cărora aplicarea amenzii pune în pericol existența entității vizate (viabilitatea economică și devalorizarea completă a activelor), Plenul Consiliul Concurenței are dreptul să reducă amenda calculată.
Cu referire la plata amenzilor, art.75 din Lege stabilește următoarele:
entitatea juridică căreia i se cere plata este însăși asociația de întreprinderi;
dacă asociația de întreprinderi nu este solvabilă, aceasta va cere întreprinderilor–membre, implicate în comiterea faptei, să contribuie la acoperirea sumei amenzii;
dacă, în timpul rezervat de Plenul Consiliului Concurenței pentru plata amenzii, contribuția nu este acordată de întreprinderile-membre, plata integrală a amenzii sau, după caz, diferența rămasă se solicită de către Consiliul Concurenței de la fiecare întreprindere–membru implicat în comiterea faptei;
dacă, nici, după a treia măsură, amenda nu va fi acoperită integral, plata amenzii va fi solicitată întreprinderilor-membri ai asociației care erau activi pe piața relevantă pe care a fost încălcată Legea. Piața relevantă este stabilită în decizia Plenului Consiliului Concurenței prin care a fost sancționată încălcarea Legii;
întreprinderile membre ale asociației care demonstrează că i) nu au pus în aplicare decizia anticoncurențială a asociației sau ii) nu au avut cunoștință de existența acesteia sau iii) că s-au distanțat activ de aceasta înaintea inițierii investigației nu vor fi pasibile de plata amenzii;
dacă totuși întreprinderilor-membre ale asociației li se va solicita plata amenzii, suma care revine fiecăreia dintre respectivele întreprinderi nu trebuie să depășească 5% din cifra totală de afaceri realizată de întreprinderea în cauză în anul anterior sancționării.
Evidențiem, că deși Legea Concurenței oferă un cadru concret și transparent aferent calculului amenzii, la discreția Plenului Consiliului Concurenței rămân identificarea unui număr suficient de soluții, care influențează suma amenzii. În acest context, dar și întru realizarea dreptului la apărare a entității învinuite de comiterea încălcării, fiecare operațiune realizată în vederea calculării amenzii necesită a fi argumentată, iar argumentarea trebuie să se regăsească în textul deciziei adoptate asupra investigației.
Implementarea normelor aferente calculări și plății amenzii vor cere unele răspunsuri care încă nu se regăsesc în actele Consiliului Concurenței, în particular:
pe cât de largă e înțelegerea Consiliului Concurenței a cazului în care „o asociație de întreprinderi săvîrșește o încălcarece se referă la activitățile membrilor săi„?
este suficient ca asociația unilatelar să pronunțe faptul că nu este solvabilă?
va lua sau nu în considerație Consiliul Concurenței, la distribuirea amenzii aplicate asociației prin decizie, ponderea întreprinderilor vizate pe piața relevantă sau alegerea rămâne la discreția Plenului Consiliului Concurenței?
Atenție sporită necesită partea dedicată pieții relevante din decizia care sancționează asociația de întreprinderi pentru comportamentul său anticoncurențial. Delimitarea incorectă, cu încălcare de către autoritatea de concurență a procedurilor stabilite la capitalul V din Lege, poate conduce la includerea nejustificată a întreprinderilor în lista celor supuse sancționării. Întreprinderile-membre care au fost, totuși, determinate pentru a contribui la plata amenzii au dreptul de a prezenta probe ce demostrează, că nu s-au implicat, n-au cunoscut sau că s-au distanțat activ de la decizia anticoncurențială. Cea mai incertă, pare să fie, a treia opțiune – nu e clar cum va interpreta autoritatea „distanțarea activă„. În opinia noastră, ar fi suficient, ca întreprinderea ce cunoaște despre careva fapte anticoncurențiale cu implicarea asociației a cărei membru este, să informeze în scris respectiva asociație în acest context și să-i declare cu nu va participa la astfel de acțiuni/inacțiuni, asigurându-se că asociația a primit informația și că va putea, în caz de necesitate proba acest lucru.
O altă problemă ține de poziția Consililui Concurenței în cazul stabilirii bazei pentru calcularea amenzii pentru asociația de întreprinderi. Legea utilizează noțiunea de piață afectată, fără a fi definită la art.4, articol consacrat noțiuniulor autonome ale dreptului concurenței. Astfel sintagma „cifra de afaceri a fiecărui membru activ pe piața afectată de încălcarea comisă de asociație„ de la alin. (4) art.72 poate fi înțeleasă diferit. Mai cu seamă că membrii asociației pot lua decizii care afectează piețele fără a fi active pe respectivele. În acest context considerăm important de a se face legătura cu prevederile art.75 alin.(3) dedicate aplicării amenzii. Prin prisma acestora înțelegem, că de fapt este vorba de piața relevantă pe care a fost încălcată Legea.
Concluzii
Întreprinderile membre ale asociației implicate în luarea deciziilor (de regulă – membrii consiliului asociației) urmează să fie cele mai precaute în cazul când respectivele decizii conțin restricții anticoncurențiale sau informații de uz strategic sau tactic importante pentru reușite economice neîndreptățite de propriile merite.
Întreprinderile membre ale asociației care sunt împotriva practicilor anticoncurențiale comise de asociație urmează să se îngrijească de necesitatea dispunerii de probe ce confirmă că i) nu au pus în aplicare decizia anticoncurențială a asociației sau ii) nu au avut cunoștință de existența acesteia sau iii) că s-au distanțat activ de aceasta înaintea inițierii investigației.
Asociațiile de întreprinderi urmează să se implice activ în discutarea cu Consiliul Concurenței a prevederilor Legii expuse ambiguie întru clarificarea și înțelegerea uniformă a regulilor de calcul și aplicare a amenzii pentru asociația de întreprinderi ce a comis încălcarea Legii.
Imperfecținile Legii pot fi acoperite doar parțial cu înaltul profesionalism al celor ce o aplică. Pentru a diminua contribuția subiectivă, care poate fi atât benefică, cât și malefică, și pentru a asigura implementarea Legii se cere, cel puțin, clarificate și oferite soluții pentru problemele nominalizate mai sus. În acest context propunem autorițății elaborărea și adoptarea în baza art.46, alin. (6), lit.g) din Lege a unui act subordonat Legii Concurenței în concordanță cu prevederile Legii nr.235-XVI din 20 iulie 2006 privind principiile de bază de reglementare a activității de întreprinzător.
A.O. „PICON” Moldova 