Materialul ce urmează este dedicat unor probleme aferente implementării Regulamentului privind acceptarea angajamentelor propuse de către întreprinderi aprobat prin Hotărârea Plenului Consiliului Concurenței nr.2 din 22 ianuarie 2015. Pentru o expunere clară, drept exemplu va servi a doua decizie (despre prima, accesați acest link) a Plenului Consiliului Concurenței de a iniția discuții asupra angajamentelor propuse de câțiva tur operatori „Scavolin” S.R.L., „Anesto-Tur” S.R.L., „Biroul de Excursii și Turism „Voiaj International & Co” S.R.L., Î.C.S. „Tez Tour” S.R.L., S.C. „Forsbeta” S.R.L., „Solei-Turism” S.R.L., „Transenca-Tur” S.R.L., și compania aeriane Î.S.C.A.„Air Moldova” .
contractele încheiate între turoperatori și companiile aeriene (cursa Chișinău-Antalia-Chișinău) „conduc la eliminarea concurenței pe piața serviciilor de transport aerian, limitează accesul pentru alți tur operatori și conduc la împărțirea pieței și surselor de aprovizionare„, respectivele contracte fiind calificate ca o rețea de acorduri verticale paralele restrictive;
turoperatorii activează în baza unor contracte de colaborare care prevăd fixarea prețului de comercializare a biletului avia la cursele Chișinău-Antalia-Chișinău, repartizarea contragenților, mărimea adaosului comercial la costul total inclus în pachetul turistic, schimbul cu informații strategice;
faptele expuse (anii 2010-2013) „permit constatarea unui acord anticoncurențial încheiat între „ Holiday-Service„ S.R.L. și Î.C.S.„Tez Tour” S.R.L„ de stabilire a prețului„.
Or existența unui Raport asupra investigației transmis părților conform art. 59 din Lege „conține obiectul investigației, faptele constatate, probele, concluziile și propunerile raportorului în urma finalizării investigației”atestă încheierea instrumentării cazului de către Consiliul Concurenței, precum și conturarea poziției autorității fată de comportamentul întreprinderilor implicate. Astfel la această etapă sunt deja elucidate carențele pieței, probate acțiunile care conduc la distorsionarea concurenței, precum și identificate remediile întru contracararea și prevenirea acestora. Cu alte cuvinte, Consiliul Concurenței transmite prin intermediul Raportului de investigare mesajul său întreprinderilor pentru ca acestea să cunoască dacă au încălcat sau nu Legea, dacă vor fi sau nu sancționate, dacă urmeaza să întreprindă măsuri corective și care sunt respectivele. La rândul său întreprinderile învinuite au, garantat de Lege, dreptul la apărare: opinia asupra Raportului de investigație și observațiile pe marginea acestuia pot fi prezentate Consiliului Concurenței în termen de 30 zile lucrătoare. Dacă întreprinderile nu sunt de acord cu concluzia la care ajunge Plenul prin adoptarea deciziei sale după examinarea Raportului, studierea Observațiilor, audierea părților, opțiunea prevăzută de Lege în vederea demonstrării nevinovăției sale este contestarea acesteia în instanța de judecată.
E adevarat, Consiliul Concurenței are tot dreptul să decidă între adoptarea unei decizii prin care este constatată sau nu încălcarea și decizia privind acceptarea angajamentelor. Doar că optarea în favoarea uneia sau alteia urmează să fie întemeiată. Cum ar trebui să răspundă întreprinderea care primește un Raport asupra unei investigații care argumentează și probează acțiunile anticoncurențiale ale acesteia? Raportul nu conține doar expunerea grijei de care este preocupat Consiliul Concurenței în legătură cu comportamentul întreprinderii, dar este un act ce expune probarea acțiunii, concluziile și propunerile la care a ajuns autoritatea urmare a desfășurării investigației. Legea Concurenței (art.58-59) descrie procedura care cuprinde toate acțiunile ulterioare a întreprinderii în vederea realizării dreptului său la apărare. Totodată, Regulamentul privind acceptarea angajamentelor propuse de către întreprinderi stipulează o altă procedură, conform căreia întreprinderea poate contacta Consiliul Concurenței pentru a verifica oportunitatea de a iniția discuții privind acceptarea angajamentelor pe durata procedurii de investigație până la adoptarea deciziei de către Plenul Consiliului Concurenței. Deci și în perioada între recepționarea Raportului Consiliului Concurenței asupra investigației de către întreprindere și decizia propriu-zisă a Plenului Consiliului Concurenței, când, investigația e finisată, întreprinderile pot să se adreseze în privința angajamentelor. Astfel Întreprinderea cu pricina, după cum am menționat, conform Legii Concurenței are 30 zile lucrătoare pentru a depune Observații pe marginea Raportului și a se apăra de învinuiri nefondate sau a veni cu inițiativa de a-și asuma angajamente conform Regulamentului. Evidențiem, că sunt două proceduri diferite, subordonate emiterii a două decizii în esență diferite. Atenție: una exclude aplicarea alteia.
Autoritatea de concurență nu este obligată să confere forță juridică propunerilor de angajamente, în caz dacă consideră că respectivele nu răspund îngrijorărilor sale referitor la problema concurențială. Și cuvântul „îngrijorări„ fiind propriu literei și spiritului normelor din Regulament este străin esenței unui Raport asupra investigației transmis părților pentru apărare. E cam dificil să apreciezi că propunerea de angajamente nu reprezintă recunoașterea vinei în cazul în care Consiliul Concurenței prezintă întreprinderii probe ce demonstrează încălcarea Legii, iar întreprinderea se angajează să repare anume aceste încălcări, Cât n-ai zice „dulce„ apa din gură nu se preface în zahăr. Între timp termenul oferit realizării dreptului la apărare se consumă. Întreprinderile trebuie să fie capabile să evalueze situația și să opteze competent pentru una din proceduri.
Problema elucidată ante este generată, în primul rând, de norma pct.23 din Regulament care permite întreprinderilor să contacteze Consiliul Concurenței întru inițierea discuțiilor privind acceptarea propunerilor de angajamente și după finalizarea procedurii de investigație. Cine este autorul acestei norme și din ce considerente a fost introdusă? Cert e că spre discuții publice, Proiectul Regulamentului privind acceptarea angajamentelor propuse de întreprinderi nu conținea asemenea posibilități. Proiectul actului respectiv prevedea, în acest sens, posibilitatea contactării Consiliului Concurenței doar pe durata investigației, ceea ce înseamnă, până la transmiterea Raportului întreprinderilor vizate. Mai mult decât în Proiect, norma dată era urmată de sintagmă „Angajamentele vor fi acceptate mai ușor dacă acestea sunt formulate mai devreme după inițierea investigației”,. Sintagma dată nu se mai regăsește în Regulamentul adoptat de Plenul Consiluilui Concurenței. De fapt, anume acest lucru trebuie de înțeles – angajamentele au rost dacă sunt formulate la o etapă incipientă a investigației, dar nu după ce autoritatea consumă resurse publice pentru a constata încălcările legislației concurențiale. Așa este abordată tema de autoritățile europene și nu numai. Preluarea normelor europene nu se reduce la indicarea denumirii actelor la capitolul „Dispoziții generale”.
În cazul dat, conform Rezumatului și Angajamentelor propuse, întreprinderile, luând cunoștință cu Raportul de investigație au aflat că Consiliul Concurenței dispune de probe care indică că respectivele sunt implicate în acorduri anticoncurențiale și că sunt pasibile de sancționare. În astfel de circumstanțe decizia Plenului Consiliului Concurenței de a iniția discuții asupra angajamentelor, în sensul Regulamentului privind acceptarea angajamentelor propuse de către întreprinderi, este o procedură cel puțin inutilă întru rezolvarea problemelor de care era/este îngrijorat Consiliul Concurenței. Regulamentul este consacrat restabilirii rapide a mediului concurențial. Despre ce fel de operativitate poate fi vorba dacă actul care circumscrie rezultatele investigației (Raportul) este emis în 2014, iar Plenul Consiliul Concurenței în loc de luarea deciziei privind încetarea încălcării cu impunerea remediilor, fapt ce ar fi durat cel mult 2-3 luni, acceptă să inițieze discuțiile asupra angajamentelor propuse de întreprinderile implicate în vara anului 2015. Timp pierdut, eforturi și resurse publice neîndreptățite. Să nu știe Consiliul Concurenței ce are de făcut când investigația e finalizată și Raportul asupra respectivei este întocmit, mai cu seamă cu unele încălcări se referă la înțelegerea concurenților (tur-operatorilor) asupra prețurilor, împărțirii pieței, resurselor de aprovizionare? Punctul 13 din Regulamentul privind acceptarea angajamentelor propuse de către întreprinderi indică expres „…Consiliul Concurenței nu va accepta angajamente în cazul faptelor cu gravitate mare, cum ar fi acordurile orizontale de tipul cartelurilor dure…„. Acordurile între concurenți referitor la fixarea prețurilor, limitarea vânzărilor, împărțirea piețelor sau a clienților sunt recunoscute per se ca fiind de natură să provoace daune semnificative concurenței. Deaceea pedepsirea acestora prevalează asupra altor soluții. Cum își imaginează Consiliul Concurenței acceptarea angajamentelor din partea carteliștilor?Nici norma legală nici cea morală nu permite astfel de abordare. Apropo, textul asemănător și forma similară a propunerilor de angajamente constituie un semn ce contribuie la identificarea naturii relațiilor dintre acești concurenți.
Referitor la acordurile verticalerestrictive menționăm inițierea discuțiilor privind propunerea de angajamente în lipsa angajamentelor din partea unuia dintre cei mai importanți tur-operatori menționați în Rezumat, și anume din partea „Holiday- Service„ S.R.L., precum și din partea altor companii aeriene – operatori ai cursei Chișinău-Antalia-Chișinău. Un acord este exprimarea voinței comune a cel puțin două întreprinderi independente. În cazul dat Consiliul Concurenței a decis că scopul angajamentelor poate fi atins și de o parte la acord. Astfel, conform pct.27, alin.(1) din Regulament „…Față de întreprinderile care nu își exprimă disponibilitatea de a formula angajamente se va continua acțiunile procedurale ce se impun ca urmare a inițierii investigației„. Aplicabil cazului pus în discuție – acțiuni procedurale cu implicarea acestor întreprinderi nu mai există, Raportul asupra investigației fiind deja întocmit, termenul pentru realizarea dreptului la apărare expirat (poate că a și fost folosit, dar procedura a fost epuizată). În acest context, unicul act ce urmează să fie adoptat – decizia Plenului. Cum va fi expusă o atare decizie dacă Regulamentul mai prevede că „Scopul angajamentelor nu poate fi atins prin emiterea unei decizii de acceptare de angajamente din partea unei singure întreprinderi sau mai multor din întreprinderile vizate, dacă punerea în aplicare a angajamentelor depinde de voința altor întreprinderi vizate de investigație, care, fiind informate despre posibilitatea de a formula angajamente și-au exprimat dezinteresul pentru inițierea unor astfel de discuții”?
Apropo întreprinderile care și-au manifestat dezinteresul pentru discutarea angajamentelor ar fi putut să demonstreze prin prezentarea Observațiilor că acordurile verticale restrictive nu sunt dăunătoare concurenței în acest caz concret. În concluzie se conturează necesitatea adoptării a două decizii pentru același comportament: una consacrată implicării în acorduri anticoncurențiale verticale a unor întreprinderi ce pot fi pedepsite sau exonerate de la răspundere pe motiv că au demonstrat efectul benefic asupra concurenței al acordurilor verticale anticoncurențiale (mai mult benefice decât nocive pentru mediul concurențial) sau poate că au reușit să dezbată probele și argumentele prin care un acord vertical a fost stabilit drept anticoncurențial, iar alta privind acceptarea propunerilor de angajamente ale altor întreprinderi părți la aceleași acorduri (intreprinderi care nu recunosc încălcarea, dar doresc să răspundă preocupărilor autorității de concurență).
Ajungem la absurd… Dacă e să ne oprim – Consiliul Concurenței, în cazul acordurilor, nu poate considera oportună inițierea discuțiilor privind angajamentele din partea unei părți la acord, fapt, cu regret produs din moment ce angajamentele propuse de „Scavolin” S.R.L., „Anesto-Tur” S.R.L., „Biroul de Excursii și Turism „Voiaj International & Co” S.R.L., Î.C.S. „Tez Tour” S.R.L., S.C. „Forsbeta” S.R.L., „Solei-Turism” S.R.L., „Transenca-Tur” S.R.L., și compania aeriane Î.S.C.A.„Air Moldova” au fost publicate pe site Consiliului Concurenței. Din Rezumat se observă, că „Holiday- Service„ S.R.L., este parte a acordului cu Î.S.C.A.„Air Moldova”, „Turkish Airlines„ și „Atlas Jet„ cu „Scavolin” S.R.L., Î.M. „Moldavian Airlines„S.A. cu „Biroul de Excursii și Turism „Voiaj International & Co” S.R.L.
Inițierea discuțiilor referitor la angajamente cu încălcarea normelor Regulamentului privind acceptarea angajamentelor conduc pe lângă crearea precedentelor periculoase de înțelegere și aplicare eronată a Regulamentului în cauză, la profanarea implementării legislației concurențiale la nivel public și blocarea implementării acesteia la nivel privat. Să nu uităm, că recuperarea prejudiciului de către persoanele afectate se poate face doar în baza unei decizii care conține constatarea unei practici anticoncurențiale, iar propunerile de angajamente sunt utile mediului concurențial, consumatorilor și procedurii de investigație propriu-zise (prin prizma realizării de economii) doar dacă asigură soluționarea viabilă și rapidă a unor îngrijorări legate de concurență.
Concluzii:
Inițierea discuțiilor asupra propunerilor de angajamente ale întreprinderilor, ce sunt în cunoștință de cauză referitor la concluziile și propunerile Consiliului Concurenței în rezultatul finalizării investigației practicilor anticoncurențiale, nu poate fi întemeiată din punct de vedere a rolului pe care-l au aceste angajamente în contextul implementării legislației concurențiale și conduc la dublare inutilă de soluții, exonerare artificială de la răspundere, diminuarea semnificației dreptului la apărare și restrângerea acestui drept, blocarea aplicării normelor Legii la nivel privat.
Inițierea discuțiilor asupra propunerilor de angajamente ale întreprinderilor suspectate în acorduri orizontale de tip cartel contravine expres Regulamentului privind acceptarea angajamentelor propuse de întreprinderi
Inițierea discuțiilor asupra propunerilor de angajamente, în cazul acordurilor anticoncurențiale, parvenite de la întreprinderi ce reprezintă una din părțile acordului, indică din start, că scopul propus nu poate fi atins.
În contextul problemelor abordate, Asociația Obștească „Centrul pentru Promovarea Concurenței și Proprietății Intelectuale” face apel public către Consiliul Concurenței în vederea respectării procedurilor stabilite de Regulamentul privind acceptarea angajamentelor propuse de către întreprinderi aprobat prin Hotărârea Plenului Consiliului Concurenței nr. 2 din 22 ianuarie 2015. Totodată se impune modificarea Regulamentului întru corespunderea acestuia, în fapt, normelor europene respective.
P.S. Cazul dat este al doilea după cel al cărui subiect este Î.M.„Orange Moldova„ S.A., când Consiliul Concurenței acceptă inițierea discuțiilor privind propunerile de angajamente după expedierea Raportului asupra investigației întreprinderilor învinuite de încălcarea legislației concurențiale.
A.O. „PICON” Moldova 