A.O. „PICON” Moldova

Consecințele neglijării naturii economice a Legii Concurenței

Publicat pe 5 septembrie 2017 Actualizat pe 5 septembrie 2017

În articolul de față ne vom referi la câteva momente cheie, din punct de vedere al materiei concurențiale, expuse de instanța  judecătorească supremă — Curtea Supremă de Justiție, în continuare CSJ, asupra unei cauze de încălcare a Legii Concurenței, și anume a comiterii abuzului de poziție dominantă (dosarul nr.3ra-836/17). De respectarea normelor Legii Concurenței de către întreprinderi este responsabil Consiliul Concurenței, iar instanțele judecătorești execută, conform competenței, controlul judecătoresc privind deciziile adoptate de către autoritate. În cazul dat, întreprinderea învinuită de către Consiliul Concurenței de abuz de poziție dominantă, „R&P Bolgar Farm” S.R.L., este una din cele șase întreprinderi comerciante de medicamente, învinuite de comportament abuziv, urmare a câștigării licitațiilor publice organizate de Agenția Medicamentelor și Dispozitivelor Medicale în toamna anului 2015.

La 16 august 2017, CSJ a decis, casarea Hotărârii Curții de Apel Chișinău din 10 februarie 2017 (dosarul nr.02-3-13759-14062016) și emiterea unei noi hotărâri esența căreia constă în susținerea Deciziei Plenului Consiliului Concurenței nr.APD-18 din 21 aprilie 2016  privind comportamentul  „R&P Bolgar Farm” S.R.L.. Decizia CSJ este rezultatul examinării cererii de recurs depuse de Consiliului Concurenței împotriva Hotărârii Curții de Apel Chișinău din 10 februarie 2017 prin care au fost anulate ca fiind ilegale pct.6) și 12) ale Deciziei Plenului Consiliului Concurenței nr.APD-18 din 21 aprilie 2016 privind comportamentul  „R&P Bolgar Farm” S.R.L.. Pentru istoria acestui caz, precum și opinia PICON accesați „Un nou presupus abuz evaluat controversat” și „A NOVO: Hotărârea instanței judecătorești în materie de abuz de poziție dominantă”.

După cum am și menționat mai sus, atenției vor fi supuse doar aspectele conceptuale necesare aplicării normelor concurențiale atinse/neatinse de CSJ în Decizia sa în  vederea soluționării cazului  dat:

1. determinarea poziției dominante al „R&P Bolgar Farm” S.R.L.;
2. constatarea caracterului nejustificat al comportamentului „R&P Bolgar Farm” S.R.L (livrarea cu întârziere a medicamentului „Cinnarizin” IMSP Spitalul Raional Ialoveni în valoare de 330.75 lei);
3. probe ce atestă afectarea concurenței sau lezarea intereselor colective ale consumatorilor finali prin refuzul neîntemeiat al „R&P Bolgar Farm” S.R.L de a face livrări către IMSP Spitalul Raional Ialoveni;
4. contextul relevant aplicării prevederilor alin. (5) art.11 din Legea Concurenței.

1. Cu privire la determinarea poziției dominante al „R&P Bolgar Farm” S.R.L.

Instanța (CSJ) consideră, că reclamantul („R&P Bolgar Farm” S.R.L.) „deține  poziția dominantă pe piața livrării medicamentului contractat”. La fel susține și Consiliului Concurenței. Argumentul adus de autoritatea de concurență, în baza căruia a fost stabilită poziția dominantă a „R&P Bolgar Farm” S.R.L. este statutul de câștigător al licitației publice de achiziții de medicamente organizată de Agenția Medicamentului și Dispozitivelor Medicale. CSJ confirmă și completează cele invocate de Consiliul Concurenței, acordându-i „R&P Bolgar Farm” S.R.L. și statut de întreprindere cu drepturi exclusive (din Decizia CSJ nu este clar de ce judecătorii au ajuns la această concluzie). În această ordine de idei, condimentată de legislația achizițiilor publice, care impune reguli dure și nu lasă loc de manevră pentru părțile contractului, CSJ ajunge la concluzia, că „R&P Bolgar Farm” S.R.L era unica întreprindere care avea dreptul și obligația de aproviziona IMSP Spitalul Raional Ialoveni cu „Cinnarizin”.

În primul, rând trebuie subliniat faptul, că lista întreprinderilor considerate dominante pe piața relevantă, fără a fi necesară determinarea acesteia conform algoritmului legal expus la art.10 din Legea Concurenței, este exhaustivă și include:

• întreprinderile învestite cu drepturi exclusive, inclusiv întreprinderea care prezintă caracter de monopol fiscal;
• una sau mai multe întreprinderi dacă cota ori cotele cumulate pe piaţa relevantă în cauză, înregistrate în perioada supusă analizei, depăşesc 50%. (până la proba contrară).

Astfel întreprinderile – câștigătore ale licitațiilor publice nu se regăsesc în această listă, în consecință, pretinsa poziție dominantă trebuie probată conform rigorilor stabilite la art.10 din Legea Concurenței și Regulamentul privind stabilirea poziției dominante pe piață și evaluarea abuzului de poziție dominantă, aprobat prin Hotărârea Plenului Consiliului Concurenței nr.16 la 30.08.2013.

Considerăm important, totuși, a clarifica lucrurile privind stabilirea poziției dominante în cazul pieței achizițiilor publice prin prisma celor invocate de CSJ. Or, prin absurd, fiecărei întreprinderi ce se angajează să livreze produse în baza unui angajament scris în contract i se poate, din start, acorda statut de dominant pe piața produselor contractate.

Conform noțiunii expuse la art.4 din Legea Concurenței: „drepturi exclusive – drepturi acordate de o autoritate publică competentă prin orice act legislativ, normativ sau administrativ al cărui efect este limitarea de a exercita o activitate economică în cadrul unei anumite zone geografice la una sau mai multe întreprinderi şi care afectează substanţial capacitatea altor întreprinderi de a desfăşura o astfel de activitate în zona respectivă. Drepturile acordate în orice formă, inclusiv prin acte de concesiune, unui număr limitat de întreprinderi pe baza unor criterii obiective, proporţionate şi nediscriminatorii ce permit oricărei părţi interesate care îndeplineşte aceste criterii să beneficieze de drepturile în cauză nu pot fi considerate drepturi exclusive”.

Dreptul „R&P Bolgar Farm” S.R.L. de a livra medicamentul „Cinnarizin” IMSP Spitalului Raional Ialoveni nu ia fost acordat prin  act legislativ, normativ sau administrativ, ci acordat pe baza unor criterii obiective, proporţionate şi nediscriminatorii ce permit oricărei părţi interesate care îndeplineşte aceste criterii să beneficieze de drepturile în cauză. Deci, dreptul întreprinderii de a livra obținut urmare a participării și câștigării licitației nu poate fi considerat exclusiv în sensul Legii Concurenței.

Dacă e să presupunem, că respectiva întreprindere – câștigătoare a licitațiilor publice ar depăși cota de 50% pe piața relevantă (sau toate 100% așa cum au și considerat Consiliul Concurenței și CSJ), acest fapt trebuie demonstrat. Înainte de a calcula cota întreprinderii pe piața este absolut necesar să fie delimitată piața relevantă. Piața relevantă este piaţa în cadrul căreia trebuie evaluată o anumită problemă de concurenţă şi care se determină prin raportarea pieţei relevante a produsului la piaţa geografică relevantă (art.4 din Legea Concurenței). Iar articolul 30 „Elemente probatorii pentru determinarea pieţei relevante” alin (2), lit.d) prevede expres „…Cînd consumatorii se aprovizionează prin licitaţii ai căror ofertanţi sînt întreprinderi situate pe teritoriul Republicii Moldova, se consideră că piaţa geografică relevantă este teritoriul Republicii Moldova”. În concluzie –  geografia IMSP Spitalului Raional Ialoveni nu poate fi piața geografică la care raportăm piața produsului. De aici setăm la zero argumentul privind poziția dominantă a „R&P Bolgar Farm” S.R.L. pe motiv că a fost eronat stabilită dimensiunea geografică a pieței comercializării medicamentului în cauză.

Evidențiem, că Legea Concurenței direcționează investigatorul unei situații ce are loc pe piața achizițiilor publice, spre piața primară – unde își desfășoară activitatea economică toate întreprinderile. Piața achizițiilor publice este secundară și o are drept sursă pe cea primară.

O altă constrângere normativă de care urmează să se țină cont, sunt prevederile Regulamentul privind stabilirea poziției dominante pe piață și evaluarea abuzului de poziție dominantă, aprobat prin Hotărârea Plenului Consiliului Concurenței nr.16 la 30.08.2013. ce se referă la calcularea cotei întreprinderilor pe piața achizițiilor publice. Această normă a fost lăsată fără atenție, de parcă nici nu există.

2. Cu privire la constatarea caracterului nejustificat al comportamentului „R&P Bolgar Farm” S.R.L (livrarea cu întârziere a medicamentului „Cinnarizin” IMSP Spitalul Raional Ialoveni în valoare de 330.75 lei)

Deși întreprinderea „R&P Bolgar Farm” S.R.L nu a fost stabilită că deține poziție dominantă conform procedurilor și elementelor constitutive ale acesteia stipulate de legislația concurențială și examinarea acțiunii abuzive nu ar avea temei legal (normele legislației concurențiale ce se încriminează întreprinderii se referă la întreprinderile cu poziție dominantă), vom face abstracție de acest fapt și vom încerca să înțelegem dacă comportamentul „R&P Bolgar Farm” S.R.L (livrarea cu întârziere a medicamentului „Cinnarizin” IMSP Spitalul Raional Ialoveni în valoare de 330.75 lei) este unul justificat sau nejustificat. Acest exercițiu este la fel de important ca și stabilirea poziției dominante, fiindcă are rol de element constitutiv al încălcării. Conform Legii Concurenței nu orice refuz de a livra sau livrare cu întârziere de către întreprinderea dominantă poate servi temei întru examinarea acțiunii prin prisma normelor concurențiale, ci doar refuzul nejustificat. Nejustificat înseamnă care nu este justificat, așa zice DEX. Justificat, conform DEX, înseamnă fundamentat, motivat, logic, temeinic. Astfel o acțiune nejustificată este una nefundamentată, nemotivată, alogică, netemeinică. Regula concurențială interzice întreprinderii dominante șă refuze (să întârzie) livrarea nejustificat. Legea Concurenței nu conține careva concretizări aplicative constrângerii în cauză. Întrebarea de bază este – ce înțelegem prin Nejustificat în sensul normei prohibite enunțate mai sus? Sau mai bine zis, după ce criterii trebuie să ne ghidăm pentru a demarca acțiunea justificată de cea nejustificată în sensul aplicării Legii Concurenței unui dominant. Toate devin clare dacă punem în capul mesei natura economică a legislației concurențiale. Întreprinderile încheie și derulează o multitudine de contracte în vederea obținerii venitului, astfel realizându-și activitatea economică. Din moment ce întreprinderea depune efort pentru a încheia un contract care îi oferă posibilitatea să vândă, și pentru asta trebuie și să mai câștige licitația, încalcă prevederile contractului, refuzând livrarea, și nu se conformă angajamentelor luate față de cumpărător, catalogarea acestui refuz ca fiind nejustificat, din punct de vedere a aplicării normei concurențiale, urmează a fi susținută prin obținerea unui alt avantaj economic grație acestui refuz. Pierderea generată de refuzul livrării sau întârzierea livrării produselor contractuale trebuie și fie asumată și îndreptățită economic. Când întreprinderile recurg la astfel de acțiuni „nejustificate”? Drept orientare legală servește Regulamentul privind stabilirea poziției dominante pe piață și evaluarea abuzului de poziție dominantă, aprobat prin Hotărârea Plenului Consiliului Concurenței nr.16 la 30.08.2013, în partea dedicată „Refuzului de a aproviziona” (secțiunea 3). În substanță prevederile Regulamentului nominalizat sunt subordonate naturii economice a legislației concurențiale și stipulează clar situația proprie refuzului de a vinde: întreprinderea poate refuză livrarea în cazul în care intră în concurență cu cumpărătorul produsului contractat și acest produs este vital și greu de înlocuit pentru activitatea întreprinderii – cumpărător pe piața unde părțile contractuale urmează să devină sau sunt concurente. Obstrucționarea livrării în acest caz are sens – ruinarea concurentului și deci necesită a fi stopată prin aplicarea normei Legii Concurenței. Spre exemplu, „R&P Bolgar Farm” S.R.L ar fi avut în proprietate un spital privat în Ialoveni și pentru a determina pacienții să se trateze la acest spital și nu la IMSP Spitalul Raional Ialoveni i-ar fi refuzat ultimului livrările de medicamente sau ar fi întârziat cu lirările într-o măsură comparabilă cu refuzul. Altor situații privind refuzul (sau întârzierea) de a livra nu se aplică normele concurențiale. Pentru soluționarea respectivelor litigii există alte ramuri de drept. Și dacă probele la care apelează în cazul dat CSJ (la fel și Consiliul Concurenței) indică acest fapt, urma să se solicite aplicarea normelor de drept respective, dar nici într-un caz Legea Concurenței, fiindcă nimic din cele invocate nu poate servi la constituirea încălcării privind refuzul nejustificat de a livra medicamentul.

3. Cu privire la afectarea concurenței sau lezarea intereselor colective ale consumatorilor finali prin refuzul neîntemeiat al „R&P Bolgar Farm” S.R.L de a face livrări către IMSP Spitalul Raional Ialoveni

Calificarea încălcării unei acțiuni drept abuz de poziție dominantă se face numai prin a proba efectul nociv al acestei acțiuni asupra concurenței (așa prevede și legislația  RM și cea europeană în domeniu concurenței) sau că sunt lezate interesele colective ale consumatorilor (o clauză proprie doar legislației RM în domeniu). Cum a fost afectată concurența în acest caz? Sau cum au fost lezate interesele colective ale consumatorilor în acest caz? Cu regret Decizia Consiliului Concurenței susținută de CSJ nu răspunde la aceste întrebări, nici instanța nu a făcut lumină în toată istoria aceasta. Diagnosticarea incorectă a situațiilor economice conduce la prescrierea unui tratament inutil, dar câte odată și dăunător. Afectarea concurenței sau lezarea intereselor colective ale consumatorilor nu a fost probată. Pentru a demonstra afectarea concurenței urmare a acestei forme specifice de abuz, este necesar să fie aplicate prevederile Regulamentului privind stabilirea poziției dominante pe piață și evaluarea abuzului de poziție dominantă, aprobat prin Hotărârea Plenului Consiliului Concurenței nr.16 la 30.08.2013, „Refuzul de a aproviziona” (secțiunea 3), prevederi ignorate de Consiliul Concurenței și neobservate de CSJ. Dacă, în rezultatul acțiunii nejustificate a întreprinderii dominante se presupune a fi lezate interesele colective ale consumatorilor, pentru început, se impune identificarea acestora. Cine sun consumatorii lezați de livrarea întârziată a medicamentului: consumatorul – spitalul sau consumatorii finali – pacienți? După: se cere formulată noțiunea de „interes colectiv”, încadrarea presupusului „interes colectiv” în noțiunea expusă și probată lezarea acestuia. Lipsa oricăror plângeri din partea pacienților, precum și din partea IMSP Spitalului Raional Ialoveni nu este tocmai în favoarea calificării încălcării. Și atunci ce fel de comportament a fost calificat fiind abuz de poziție dominantă și sancționat respectiv? A fost oare soluționată vre-o problemă de ordin concurențial? Care ar fi? În schimb – resurse bugetare cheltuite fără rost – da; sustragerea întreprinderii de la activitatea economică – da, costuri suplimentare suportate de întreprindere – da; precedent de aplicare eronată a normelor concurențiale – da., problema reală nesoluționată – da…!

4. Cu privire la aplicarea prevederilor alin. (5) art.11 din Legea Concurenței

Articolul 11 din Legea Concurenței începe cu norma de interzicere a abuzului de poziție dominantă (alin.1), după urmează nominalizarea neexhaustivă a practicilor interzise (alin.2), printre care și „ f) refuzul neîntemeiat de a contracta cu anumiţi furnizori sau de a face livrări către anumiţi beneficiari”.

Anume aceste două aliniate sunt de referință pentru alin.(5) al art.11 „Interdicţia stabilită la alin. (1) şi (2) nu se aplică dacă întreprinderea dominantă demonstrează că practicile sale sînt justificate, fiind necesare din punct de vedere obiectiv sau producînd creşteri semnificative ale eficienţei, care compensează orice efecte anticoncurenţiale asupra consumatorilor, cu condiţia că practicile respective sînt indispensabile şi proporţionale cu pretinsul scop urmărit de întreprinderea dominantă.”

Din Decizia CSJ (expus în contextul alin.(5) al art.11)- „În acest context Coligiul Civil relevă că întreprinderea „R&P Bolgar Farm” SRL nu a prezentat careva probe justificative ce ar demonstra că comportamentul său  a fost justificat conform art.11 alin.(5) din Legea Concurenței”

Este complicat de înțeles,  de ce CSJ a montat în decizia sa această constatare.

ATENȚIE! Imputarea neprezentării probelor justificative întreprinderii învinuite ce ar demostra că „practicile sale sunt justificate, fiind necesare din punct de vedere obiectiv sau producînd creşteri semnificative ale eficienţei, care compensează orice efecte anticoncurenţiale asupra consumatorilor, cu condiţia că practicile respective sînt indispensabile şi proporţionale cu pretinsul scop urmărit de întreprinderea dominantă„  poate avea loc numai în cazul în care întreprinderea este de acord cu calificarea comportamentului său ca fiind abuz de poziție dominantă. În acest caz întreprinderea are dreptul conform alin.(5) al art.11 să prezinte probe justificative ce țin de necesitatea obiectivă a acțiunii abuzive, de producerea creșterii de eficiență, care în caz de va fi recunoscută de Consiliul Concurenței că compensează orice efecte anticoncurențiale asupra consumatorilor, cu condiția că practica respectivă este indispensabilă şi proporţională cu pretinsul scop urmărit de întreprinderea dominantă, respectiva poate fi exonerată de la aplicarea interdicției stabilită la alin. (1) şi (2) ale art.11.

După câte cunoaștem „R&P Bolgar Farm” SRL nu a recunoscut că a acționat abuziv, mai mult decât  construindu-și apărarea întreprinderea în cauză a descoperit o serie de probleme proprii sistemului de achiziții publice de medicamente din RM, care cu regret au fost lăsate fără atitudine, și deci fără soluții.

Autor Valentina NOVAC