Concurență
Despre controlul concentrărilor economice în Republica Moldova
Partea I
Ne vom strădui sa expunem simplu, să fie pe înțelesul multora, deși tema la care vă invităm e una dificilă. Este vorba de felul în care în Republica Moldova se țin sub control operațiunile de concentrări economice, adică acele tranzacții grație cărora se preia controlul asupra întreprinderilor.
Controlul asupra concentrărilor economice reprezintă o componentă esențială a politicii concurențiale, de rând cu antitrustul (interzicerea acordurilor anticoncurențiale și al abuzului de poziție dominantă). Scopul implementării este asigurarea funcționării piețelor de produse și servicii în interesul consumatorului. În cazul concentrărilor economice puntea dintre o concentrare economică și consumatorul final este concurența. Pentru consumator existența concurenței pe piață înseamnă prețuri ce reflectă corect raportul preț-calitate, valorificarea dreptului de a alege, varietatea produselor, dispunerea de produse și servicii de o calitate și cantitate pe măsura cererii, produse inovative. De aceea operațiunile de concentrare economică sunt permise dacă nu limitează concurența și interzise dacă punerea lor în aplicare crează obstacole semnificative în calea concurenței. Majoritatea concentrărilor economice sunt pro-concurență. Respectivele urmează a fi autorizate fără întârziere, fiind benefice pentru dezvoltare și bunăstare. Totuși dobândirea puterii economice de către întreprinderi pe calea concentrărilor economice poate produce efecte negative pentru concurență.
Identificarea concentrărilor economice cu potențial negativ pentru concurență, remedierea sau interzicerea acestora ține de competența Consiliului Concurenței. Rezultatele autorității de concurență în acest domeniu urmează să le resimtă economia țării, iar în final – cetățenii acestea. În substanță toată activitatea în legătură cu evaluarea și autorizarea operațiunilor de concentrări economice înainte de punerea în aplicare este o activitate de prevenire a unor eventuale acorduri anticoncurențiale sau abuzuri de poziție dominantă pe piață. Altfel spus – intervenția statului (Consiliul Concurenței) la momentul modificării structurii pieței urmează să contribuie la o funcționare a pieței fără încălcări de ordin concurențial. Sarcina autorității de concurență de a interveni în procesele de concentrare a piețelor a fost prevăzută de politica concurențială începând cu Legea nr.1103 din 30.07.2000. cu privire la protecția concurenței. Implementarea respectivelor norme a fost marcată, însă, de un handicap generat de conținutul propriu-zis ale acestor norme. Problema ținea de faptul că notificarea intenției de a realiza careva tranzacții cu cote părți sau acțiuni era legată de poziția dominantă pe piață a întreprinderii implicate; la rândul său una din funcțiile autorității de concurență (pe atunci – Agenția Națională pentru Protecția Concurenței – ANPC) era stabilirea „situației dominante pe piață„. Aceste prevederi au fost interpretate într-un mod ce a permis autorității de concurență să impună toate persoanele din Republica Moldova să solicite acordul respectivei autorități înainte de realizarea tranzacției. Colivia în care a fost prins tot businessul din RM se închidea când persoanele ajungeau să înregistreze tranzacțiile la notar sau la Camera Înregistrării de Stat. Fără autorizarea ANPC nici o tranzacție nu putea fi înregistrată, ANPC având dreptul să ceară recunoașterea nulității tranzacțiilor efectuate fără acordul său (ANPC s-a îngrijit să anunțe despre acest fapt prin scrisori notarii și Camera Înregistrării de Stat). În rezultat ANPC primea sute de demersuri. Doar conform conceptului – numai această instituția poate să stabilească este sau nu este întreprinderea dominantă pe piață. Întrebări multe, rămase fără răspuns a generat toată activitatea aceasta. O temă de discuție aparte. Cert este că înecată în demersuri autoritatea a scăpat de sub control tranzacțiile care au condus în realitate la monopolizarea unor piețe importante.
Partea 3: Asociația de întreprinderi – subiect al Legii Concurenței
Prima parte aici: Asociația de întreprinderi – subiect al Legii Concurenței //1
A doua parte aici: Asociația de întreprinderi – subiect al Legii Concurenței //2
Valentina Novac,
președinte A.O. „PICON”
Cum se calculează și cine va plăti amenda aplicată unei asociații de întreprinderi?
În primul rând, menționăm că baza legală pentru plata amenzii aplicate unei asociații de întreprinderi angajată în practici anticoncurențiale este art.75 din Legea Concurenței nr.183 din 11.07.2012 (Lege). Suma amenzii ce urmează să fie plătită se calculează de Consiliul Concurenței în conformitate cu prevederile art.67, 71-73 din Lege.
Legea stabilește o abordare individualizată de calculare a amenzilor. Într-o formulă simplă algoritmul sancționării constă în:
-
calcularea bazei amenzii. 72 alin.(4): „În cazul în care o asociație de întreprinderi săvîrșește o încălcare ce se referă la activitățile membrilor săi, nivelul de bază al amenzii se calculează din cifra de afaceri a fiecărui membru activ pe piața afectată de încălcarea săvârșită de asociație„.
-
determinarea gravității faptei. Pentu evaluarea gravității Legea clasifică încălcările în trei nivele: până la 1% din cifra totală de afaceri pentru faptele de gravitate mică, de la 1% până la 2% din cifra totală de afceri – gravitate medie, de la 2% până la 4% din cifra totală de afaceri – gravitate mare. La încadrarea faptei în unu din cele trei nivele se iau în considerație – natura faptei, ponderea în cifra de afaceri a vânzărilor de produse (legate de încălcare) realizate de membrii asociației de întreprinderi pe piața geografică relevantă din RM, impactul încălcării pe piață (dacă poate fi măsurat, mai degrabă se va lua în considerație dacă a fost sau nu implementată decizia anticoncurențială a asociației);
-
determinarea duratei faptei. Conform Legii atribuirea factorului duratei faptei se întemeiază pe trei categorii – fapte de scurtă durată (mai puțin de un an) – factor 1, fapte de durată medie (de la un an la cinci ani) – factor 1,2, fapte de lungă durată (peste cinci ani) factor 1,4;
-
calcularea nivelului de bază a amenzii — produsul următorilor indicatori: cifra de afaceri totală, procentul aferent gravității și factorul aferent duratei;
-
ajustarea rezultatului obținut prin majorarea sau reducerea nivelui de bază în funcție de existența circumstanțelor agravante și, respectiv, atenuante. Pentru fiecare circumstanță agravantă sau atenuantă prevăzute la art.73 din Lege rezultatul poate fi majorat sau redus cu un procent cuprins între 5% –10%. Doar în cazul identificării faptului, că încălcarea este continuă sau identică sau similară repetată, majorarea amenzii poate fi cu 10-25%;
-
dacă urmare a finalizării procedurii de individualizare a amenzii, nivelul max posibil stabilit de Lege – de 5% din cifra totală de afaceri este depășit, amenda va fi redusă până la acest nivel;
-
dacă asociația de întreprinderi sau întreprinderile membre vor prezenta probe obiective potrivit cărora aplicarea amenzii pune în pericol existența entității vizate (viabilitatea economică și devalorizarea completă a activelor), Plenul Consiliul Concurenței are dreptul să reducă amenda calculată.
Asociația de întreprinderi – subiect al Legii Concurenței
(partea a doua, prima parte o găsiți aici)
Valentina Novac,
președinte A.O. „PICON”
Ce fel de decizii anticoncurențiale luate de întreprinderi în cadrul asociațiilor sunt considerate exceptate de la răspundere conform Legii concurenței?
Este important de înțeles că pentru a fi exceptate de la interdicția generală (art.5 din Legea Concurenței nr.183 din 11.07.2012) mai întâi e nevoie ca decizia asociației de întreprinderi să fie una anticoncurențială. Despre acest fapt asociația, care este subiect a unei investigații desfășurate de Consiliul Concurenței, află din raportul de investigație. Raportul dat este un act întocmit de Consiliul Concurenței pe marginea investigației și denotă finalizarea respectivei. Cerințele față de raportul de investigație sunt prevăzute în Lege (art.59). Dacă în raport se va regăsi concluzia, că decizia asociației de întreprinderi este anticoncurențială, asociația vizată are dreptul să se apere împotriva pretențiilor înaintate de Consiliul Concurenței, prezentând observații scrise în temeiul legal și fapte pertinente. În cazul când asociația de întreprinderi este de acord cu concluzia privind caracterul anticoncurențial al deciziei sale, însă consideră că efectul pozitiv ce decurge din realizarea deciziei prevalează asupra celui negativ, îndeplinind, în acest sens, condițiile expuse la art.6 din Legea Concurenței, decizia care este obiectul investigației poate beneficia de exceptare de la aplicarea regulei de interdicție. Sarcina de a proba faptul că decizia asociației fiind anticoncurențială face totuși obiectul unei exceptări în baza art.6 din Lege îi revine asociației de întreprinderi. Legea Concurenței prevede două forme în care asociațiile de întreprinderi por să dovedească că decizia anticoncurențială beneficiază de exceptare: individuală și pe categorii.
Forma individuală este accesibilă oricărei asociații de întreprinderi și constă în demonstrarea că decizia considerată anticoncurențială îndeplinește cumulativ următoarele condiții: „a) contribuie la îmbunătățirea producerii sau distribuției de produse ori la promovarea progresului tehnic sau economic; b) asigură consumatorilor o parte echitabilă din beneficiul obținut; c) nu impun întreprinderilor în cauză restricții care nu sunt indispensabile pentru atingerea obiectivelor menționate la lit a) și b); d) nu oferă întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurența în ceea ce privește o parte semnificativă a produselor în cauză„. Pentru a evalua dacă decizia asociației de întreprinderi satisface acestor condiții este necesar de a cunoaște cadrul de evaluare expus la secțiunea 3 al capitolului III din Regulamentul privind evaluarea acordurilor orizontale anticoncurențiale sau capitolul V al Regulamentului privind evaluarea acordurilor verticale anticoncurențiale. Regulamentul privind evaluarea acordurilor anticoncurențiale de transfer de tehnologie, în acest context, în funcție de raporturile concurențiale dintre întreprinderi-membre ale asociației sau însăși asociațiile de întreprinderi, face referință la Regulamentele citate mai sus.
Asociația de întreprinderi – subiect al Legii Concurenței
Valentina Novac,
președinte A.O. „PICON”
Relația dintre normele concurențiale și asociațiile de întreprinderi în calitate de subiect al respectivelor norme este una din cele mai controversate prin prizma calificării și sancționării comportamentului anticoncurențial manifestat de unele asociații.
Odată cu intrarea în vigoare a Legii Concurenței la 14 septembrie 2012 (Lege), au devenit aplicabile și sancțiunile prevăzute pentru încălcarea legislației concurențiale. Despre duritatea acestora ne dăm seama pornind de la baza de calcul a amenzilor care este, conform Legii, cifra totală de afaceri. Totodată Codul Penal al RM prevede pedeapsa penală pentru participare la înțelegeri de tip cartel dur. Ținând cont de severitatea sancțiunilor, dar și de zona de risc în care sunt plasate întreprinderile – membre ale asociațiilor de întreprinderi conform regulilor de comportament stabilite de Lege, cunoștințele referitor la aspectul abordat necesită a fi acumulate și aplicate indubitabil.
Ce trebuie să cunoască întreprinderile-membre ale unei asociații pentru a evita conflictul cu Legea Concurenței?
Fără a atinge drepul întreprinderior de a se asocia întru discutarea și soluționarea problemelor în comun, normele concurenței sunt atente la pericolul care poate fi generat de faptul, că asociația devine o platformă unde, de obicei, se întâlnesc întreprinderile concurente. Înțelegerile, schimbul de informații, recomandările între concurenți care au loc cu concursul asociațiilor pot constitui încălcări de ordin concurențial. În cazul în care Consiliul Concurenței recunoaște semne, ce indică că în cadrul asociațiilor de întreprinderi se discută întrebări, care conduc în esență la eliminarea constrângerilor concurențiale între participanții la una și aceiași piață de desfacere (numită piață relevantă), autoritatea de concurență, întru exercitarea atribuțiilor sale, va iniția și va investiga cazul presupus a fi anticoncurențial. Astfel fiecare întreprindere ce este membru a unei asociații de întreprinderi trebuie să fie conștientă că intră și într-o zonă de risc.
Hong Kong și regulile concurenței
Săptămâna trecută Hong Kong s-a aliniat țărilor ce aplică legislația concurențială. Este de remarcat, că o economie de talia Hong Kong a semnalizat nevoia de a fi monitorizată prin prizma antitrustului mai mult de 15 ani în urmă. Discuțiile referitor la politica concurențială, ce urma nu numai să se integreze în procesele de dezvoltare economică, dar și să le impulsioneze, au finalizat cu adoptarea de către Consiliul Legislativ al Hong Kong, la 14 iunie 2012, a Ordonanței privind concurența.
Intrarea în vigoare a fost stabilită pentru 14 decembrie 2015. Familiarizarea societății cu noile reguli concurențiale a început cu trei ani înainte de data în cauză. Astfel conform Ordonanței privind concurența în 2013 au fost create două instituții – Comisia Concurenței și Tribunalul Concurenței, ambele menite să asigure implementarea Ordonanței. Perioada de trei ani – între adoptare și intrare în vigoare a fost una plină de evenimente dedicate promovării și explicării noilor reguli de comportament. Comisia Concurenței a depus un efort plauzibil pentru a pregăti businessul să respecte noile reguli. De rând cu multiplele seminare, mese rotunde, distribuire de informații explicative, ghiduri, Comisia a fost protagonista a 10 filmulețe dedicate prevenirii încălcărilor anticoncurențiale. Ordonanța privind concurența este în spiritul legislației antirust din UE și SUA și interzice limitarea concurenței impunând respectarea a trei reguli de bază: interzicerea acordurilor anticoncurențiale, interzicerea abuzului de poziție dominantă și interzicerea concentrărilor economice anticoncurențiale. Și dacă prima și a doua regulă se aplică tuturor sectoarelor economiei, a treia – doar pieței telecomunicațiilor. În vara anului 2015 Comisia Concurenței a emis 6 acte secundare întru înțelegerea și implementarea corectă a normelor prevăzute de Ordonanță privind concurența. De remarcat că sancționarea pentru încalcarea normelor concurențiale ține de Tribunalul Concurenței.
Între ciocan și nicovală: ne angajăm sau ne apărăm
Valentina Novac,
Președinte A.O. „PICON”
Materialul ce urmează este dedicat unor probleme aferente implementării Regulamentului privind acceptarea angajamentelor propuse de către întreprinderi aprobat prin Hotărârea Plenului Consiliului Concurenței nr.2 din 22 ianuarie 2015. Pentru o expunere clară, drept exemplu va servi a doua decizie (despre prima, accesați acest link) a Plenului Consiliului Concurenței de a iniția discuții asupra angajamentelor propuse de câțiva tur operatori „Scavolin” S.R.L., „Anesto-Tur” S.R.L., „Biroul de Excursii și Turism „Voiaj International & Co” S.R.L., Î.C.S. „Tez Tour” S.R.L., S.C. „Forsbeta” S.R.L., „Solei-Turism” S.R.L., „Transenca-Tur” S.R.L., și compania aeriane Î.S.C.A. „Air Moldova” .
Potrivit Rezumatului cazului, Consiliul Concurenței deja stabiliseră că în perioada anilor 2007-2013:
-
contractele încheiate între turoperatori și companiile aeriene (cursa Chișinău-Antalia-Chișinău) „conduc la eliminarea concurenței pe piața serviciilor de transport aerian, limitează accesul pentru alți tur operatori și conduc la împărțirea pieței și surselor de aprovizionare„, respectivele contracte fiind calificate ca o rețea de acorduri verticale paralele restrictive;
-
turoperatorii activează în baza unor contracte de colaborare care prevăd fixarea prețului de comercializare a biletului avia la cursele Chișinău-Antalia-Chișinău, repartizarea contragenților, mărimea adaosului comercial la costul total inclus în pachetul turistic, schimbul cu informații strategice;
-
faptele expuse (anii 2010-2013) „permit constatarea unui acord anticoncurențial încheiat între „ Holiday-Service„ S.R.L. și Î.C.S.„Tez Tour” S.R.L„ de stabilire a prețului„.
A.O. „PICON” Moldova 